Zakup budynku, którego plany były specjalnie dostosowane do potrzeb instytucji, stanowi zamówienie publiczne – uważa rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wytoczonej Austrii. Powinni o tym pamiętać również polscy zamawiający, bo i w naszym kraju w ten sam sposób obchodzono obowiązek organizowania przetargów.
Dyrektywy 2004/18 o zamówieniach publicznych, zgodnie z jej art. 16 lit. a, nie stosuje się do „usług mających na celu nabycie lub dzierżawę (…) gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich”. Wiener Wohnen, wiedeński zarządca mieszkań komunalnych, w oparciu o ten przepis zawarł bez przetargu umowę najmu dużego biurowca. Jak sam potem przyznał, w chwili podpisywania kontraktu nie był on jeszcze wybudowany. Co więcej, choć plany architektoniczne już istniały, to zmodyfikowano je tak, by dostosować do potrzeb zamawiającego. Ten tłumaczył później, że chodziło jednak tylko o podział pomieszczeń wewnątrz budynku. Sama konstrukcja pozostała niezmieniona.
Wyjaśnienia te nie przekonały Komisji Europejskiej, która wszczęła postępowanie przeciwko Austrii o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego. To procedura, której ostatecznym efektem może być nałożenie kary finansowej. Choć naruszenia dopuszcza się konkretny zamawiający (tu instytucja należąca do władz Wiednia), to konsekwencje ponosi kraj.
Austria początkowo przyznała się do złamania prawa i w ramach postępowania ugodowego zadeklarowała, że aby zapewnić przejrzystość publicznych wypadków wprowadzi rejestr zamówień. Gdy jednak KE wezwała ją do podjęcia „odpowiedniego środka” (którym powinno być chyba wypowiedzenie umowy najmu), zmieniła zdanie i zanegowała zarzuty. Z tego też względu sprawa trafiła do TSUE.
Rzecznik generalny Manuel Campos Sánchez-Bordona uznał, że wiedeński zarządca był zobowiązany do zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych i zawarcia umowy o roboty budowlane. Kluczowe było to, że budynek został dostosowany do potrzeb zamawiającego.
„Nawet gdyby przyjąć, że właściciel gruntu dysponował w maju 2012 r. wstępnym projektem architektonicznym, to niewątpliwie projekt ten został poddany istotnym zmianom, których Wiener Wohnen wymagał w celu zawarcia umowy lub które narzucił on na późniejszym etapie oraz które zostały odzwierciedlone w budowie budynku” – zauważył rzecznik generalny w swej opinii. Wskazując m.in. na łącznik między dwoma skrzydłami budynku, który powstał na konkretne żądanie zamawiającego. Inna klauzula umowy przewidywała możliwość podjęcia przez niego decyzji o wybudowaniu dwóch dodatkowych kondygnacji.
„Prawdą jest, jak podnosi Republika Austrii, że w przypadku inwestycji budowlanej na dużą skalę, która ma dopiero zostać zrealizowana, przyszły najemca może negocjować z właścicielem, że budynek będzie zawierać pewne dostosowania, uznane przez niego za stosowne. Natomiast w niniejszej sprawie miały one tak duży zakres, a rola Wiener Wohnen była na tyle istotna, że wykraczają one poza zwykłe stosunki między wynajmującym a najemcą” – podkreślił Manuel Campos Sánchez-Bordona.
Wyrok zgodny z tą opinią otworzy KE drogę do nałożenia kary na Austrię. Powinno to dać do myślenia również polskim zamawiającym. W przeszłości zdarzało się bowiem, że postępowali dokładnie tak samo jak wiedeński zarządca nieruchomości.
Najgłośniejszym przykładem był chyba kompleks budynków gdańskich sądów zwany Centrum Sprawiedliwości. Sprawa miała swój początek w 2009 r., kiedy to sąd okręgowy zaczął wynajmować istniejące już dwa budynki. Przedsiębiorca, do którego należały, sukcesywnie budował kolejne, które również były wynajmowane przez sąd. Ostatecznie w 2012 r. kupił on cały kompleks wraz z wyposażeniem. Na podstawie korespondencji e-mailowej i zeznań świadków odkryto, że już na etapie ich projektowania sądowa administracja przekazywała swe wytyczne. Innymi słowy już sam projekt był tworzony pod kątem przyszłego nabywcy. Urząd Zamówień Publicznych w 2014 r. uznał to złamanie prawa.
orzecznictwo
Opinia rzecznika generalnego TSUE z 22 października 2020 r. w sprawie C-537/19.