Przegrani (bez)przetargowego sporu. Przy usługach społecznych nie ma odwołań

Firma traci szanse na zdobycie kontraktu, a zamawiający musi zapłacić karę finansową. Taki jest efekt tego, że przy usługach społecznych nie rozpoznaje się odwołań.

Usługi o mniejszym znaczeniu transgranicznym

DGP

Zamawiając usługi ochroniarskie czy też żywieniowe, nie trzeba stosować normalnych procedur przetargowych aż do kwoty ponad 3,2 mln zł netto. Wynika to ze specyficznego charakteru tych zamówień (patrz: grafika). Wystarczy, że zostaną one udzielone w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.

Uproszczoną procedurę dotyczącą udzielania tych zamówień określono w art. 138o ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis ten nie wskazuje natomiast w żaden sposób, czy wykonawcy mają prawo do składania odwołań. Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza od lat uważają, że nie. Sądy mają zaś różne zdanie. Ostatnio jeden z takich sporów znalazł swój finał przed Sądem Okręgowym w Olsztynie. Choć potwierdził on, że odwołanie wykonawcy powinno być rozpoznane i co więcej, uwzględnione, to jednocześnie uznał, że jest już za późno na unieważnienie umowy. Nałożył natomiast karę na zamawiającego.

Bez ustawowego wyłączenia

Spór dotyczył zamówienia na usługę żywienia pacjentów jednego z olsztyńskich szpitali. Usługę o tyle nietypową, że połączoną z koniecznością adaptacji pomieszczeń szpitalnych na kuchnię. Konsorcjum, którego ofertę odrzucono, wniosło dwa odwołania – pierwsze dotyczące dyskryminujących, jego zdaniem, warunków wzięcia udziału w postępowaniu, drugie zaś wyboru konkurencyjnej oferty. Obydwa zostały odrzucone. KIO uznała, że chodzi o usługi społeczne, przy udzielaniu których – zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą – nie przysługuje prawo do wnoszenia odwołania.

Sąd rozpoznający w jednej sprawie skargi na odbywa te postanowienia KIO uznał, że nie było to zamówienie na usługi społeczne. A to dlatego, że jego część stanowiły roboty budowlane polegające na przebudowie pomieszczeń szpitalnych na kuchnię. Nawet jeśli większą wartość stanowiło samo żywienie pacjentów, to jednak prac budowlanych nie można było pominąć. To zaś, zdaniem sądu, oznacza, że należało zastosować klasyczną procedurę zamówieniową, a nie procedurę uproszczoną przewidzianą w art. 138o ustawy p.z.p. dla usług społecznych.

Zamówienia publiczne: Można rozliczać z tego, czego się od początku wymagało

W sprawie tej doszło więc do pewnego zapętlenia. Z jednej strony KIO nie rozpoznał odwołań, bo chodziło o usługę społeczną, z drugiej zaś do właściwej kwalifikacji konieczne było rozpoznanie odwołań.

„Podzielenie stanowiska KIO wykluczałoby wniesienie odwołania w każdym postępowaniu, którego gospodarz jednostronnie zdecydowałby o przyznaniu zamówieniu takiego statusu. Byłoby to sprzeczne co najmniej z dyspozycją art. 138o ust. 2 p.z.p., nakazującego udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.

Jednocześnie sąd uznał jednak, że – nawet gdyby chodziło o usługi społeczne – to wykonawcom i tak przysługiwałoby prawo do wnoszenia odwołań. Artykuł 138o ustawy p.z.p. dotyczy bowiem samej procedury udzielania zamówień i obowiązków zamawiającego, ale nie wyłącza środków ochrony prawnej. Jeśli zaś ustawodawca chciałby je wyłączyć, to musiałby to zrobić w drodze ustawowej. Wynika to z konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności sądów.

„W sytuacji gdy przepisy nie wyłączają expressis verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości wniesienia odwołania istotny segment rynku pozostaje poza kontrolą, zaś nakaz udzielania tych zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ma w gruncie rzeczy fasadowy charakter” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku. Sąd odwołał się w nim do art. 78 i art. 176 konstytucji oraz art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

– Sąd przywołał argumenty, które w doktrynie funkcjonują od lat i z którymi trudno się nie zgodzić. Artykuł 138o p.z.p. dotyczy obowiązków zamawiającego, a nie uprawnień wykonawcy – komentuje dr Włodzimierz Dzierażanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– Skoro zaś wykonawcom odmawia się prawa do wnoszenia odwołań, to otwiera im to drogę do roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa za niewłaściwą legislację – dodaje.

Kara legalizuje bezprawie

Rozpoznając skargi merytorycznie, sąd uznał, że doszło do naruszenia prawa. Co więcej – takiego, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a częściowo także charakter kwalifikowany prowadzący do unieważnienia umowy. Chodzi m.in. o niewłaściwe zakwalifikowanie zamówienia jako usługi społecznej i związany z tym brak publikacji ogłoszenia oraz zawarcie umowy przed rozpoznaniem odwołania.

Jednocześnie jednak skład orzekający uznał, że unieważnienie umowy nie leżałoby w interesie publicznym. Tym bardziej że usługa żywienia pacjentów jest świadczona w okresie wzmożonego nasilenia pandemii. Dlatego też, zamiast unieważnienia lub skrócenia kontraktu, sąd poprzestał na nałożeniu na szpital kary finansowej w wysokości 7 proc. wartości wynagrodzenia (ok. 236 tys. zł).

„Nałożenie takiej kary, choć może stanowić znaczne obciążenie dla budżetu zamawiającego, stanowi swoistą szansę legalizacji rażącego naruszenia p.z.p.” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.

Wraz z wejściem w życie nowej ustawy p.z.p., co ma nastąpić 1 stycznia 2020 r., problemy dotyczące usług społecznych powinny odejść w niepamięć. Zgodnie z nowymi regulacjami spory z nimi związane będą już rozpoznawane przez KIO. W trwających wciąż postępowaniach umowy będą jednak zawierane na podstawie obowiązujących dzisiaj przepisów. Najlepszym rozwiązaniem byłoby oczywiście rozpoznawanie składanych w nich odwołań przez KIO, bo dawałoby to szanse na przedstawienie swych racji obydwu stronom sporu. Paradoksalnie byłoby to korzystne również dla zamawiających, gdyż mogliby oni uniknąć ewentualnych kar.

Co jednak, jeśli odwołanie zostanie odrzucone?

– Doradzałbym zamawiającym, żeby sami z siebie powtórzyli wówczas zakwestionowaną czynność i ponownie przeanalizowali, czy przypadkiem zarzuty nie są słuszne. Będzie to świadczyć o dochowaniu przez nich najwyższych standardów, co z kolei może mieć później wpływ, jeśli nie na samą decyzję o nałożeniu kary, to chociaż na jej wysokość – proponuje dr Włodzimierz Dzierżanowski.