Klasyczny model jest wszystkim znany – publiczna instytucja chce coś kupić, organizuje przetarg, wybiera najkorzystniejszą ofertę i płaci za realizację kontraktu. Znajduje to odzwierciedlenie w samej definicji zamówienia publicznego, które oznacza umowę o charakterze odpłatnym (patrz: ramka). Zdarzają się jednak sytuacje, gdy przedsiębiorca jest skłonny nie pobierać wynagrodzenia. Niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej potwierdza, że jest to zgodne z prawem. Sam fakt złożenia oferty z ceną „zero” euro nie może automatycznie stanowić powodu do jej odrzucenia.

Oferta ważna

TSUE odpowiadał na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu. Rozstrzyga on spór, jaki wynikł w przetargu na dostęp do systemu informacji prawnej zorganizowany przez tamtejsze Ministerstwo Spraw Wewnętrznych. Jedna ze startujących w nim firm zaproponowała taki dostęp za kwotę „zero” euro. Jak później tłumaczyła, nie oznacza to, że kontrakt nie przyniesie jej korzyści. Przyniesie, ale nie finansowe. Zyska bowiem referencje, a przede wszystkim dostęp do nowego rynku i nowych użytkowników. Zamawiający nie uznał jednak tych argumentów. Jego zdaniem trudno tu mówić o jakimkolwiek wynagrodzeniu, a zamówieniem publicznym może być wyłącznie umowa o charakterze odpłatnym.

Rzecznik generalny w opinii poprzedzającej wydanie wyroku przez TSUE zwrócił uwagę na dwie sprzeczne linie orzecznicze. Jedna uznaje, że odpłatny charakter musi wiązać się z zapłatą wynagrodzenia wyrażonego w pieniądzu. Druga proponuje szerszą wykładnię, dopuszczając inne formy świadczenia wzajemnego. W najnowszym orzeczeniu trybunał zwrócił jednak uwagę, że definicja zamówienia publicznego z dyrektyw 2014/24 w sprawie zamówień publicznych tak naprawdę służy jedynie ustaleniu, czy w danym przypadku dyrektywa ta ma zastosowanie.

„Wynika z tego, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 nie może stanowić podstawy prawnej, na której można by oprzeć odrzucenie oferty, w której proponowana cena wynosi 0 euro. W związku z tym przepis ten nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty złożonej w ramach zamówienia publicznego, takiej jak oferta z ceną równą 0 euro, w drodze której wykonawca, nie żądając świadczenia wzajemnego, proponuje wykonanie na rzecz instytucji zamawiającej robót budowlanych, dostaw lub usług, które instytucja ta zamierza nabyć” ‒ podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19.

Co mówią przepisy

Co mówią przepisy

źródło: DGP

Jednocześnie TSUE zaznaczył, że brak zapłaty może oznaczać rażąco niską cenę. Dlatego też przy kwocie „zero” euro zamawiający jest zobowiązany, by wszcząć procedurę wyjaśnień. Niemniej jednak wyjaśnienia te mogą potwierdzić wiarygodność oferty i dać podstawę do uznania, że gwarantuje ona prawidłową realizację zamówienia.

Wyjątki się zdarzają

W polskiej doktrynie i orzecznictwie również dopuszcza się możliwość przyjęcia oferty z ceną „zero” złotych. Warto jednak pamiętać, że sporo tu zależy od rzetelności samego zamawiającego. Jeśli ma on podstawy przypuszczać, że dostanie coś za darmo albo też wykonawcy będą w stanie mu za to zapłacić, to w ogóle nie powinien wszczynać procedury zamówieniowej.

>>>>> Więcej przeczytasz w książce "Prawo zamówień publicznych w praktyce" <<<<<

Jeśli jednak już taka została wszczęta i pojawia się oferta bez konieczności zapłaty, to nie powinno się jej odrzucać automatycznie tylko z tego powodu.

‒ Złożenie takiej oferty może być dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach, np. gdy przedmiot zamówienia jest gotowy, a poniesione na jego wytworzenie nakłady się zwróciły lub wszystko, w szczególności inne zawarte umowy, wskazuje na to, że się zwrócą. W przypadku zamówień chodzi bowiem o realne koszty ich realizacji, które w wyjątkowych przypadkach rzeczywiście mogą wynosić „zero” ‒ komentuje dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.

‒ W takich sytuacjach zamawiający powinien po pierwsze żądać szczegółowych wyjaśnień dotyczących okoliczności prowadzących wykonawcę do złożenia takiej oferty i po drugie, zabezpieczyć się przed ewentualnym uprzywilejowaniem tego wykonawcy w kolejnych zamówieniach – dodaje prawnik. Darmowa oferta może bowiem stanowić próbę uzależnienia zamawiającego od konkretnego produktu, tak by potem udzielał z wolnej ręki kolejnych zamówień temu samemu wykonawcy w związku z przysługującymi mu prawami autorskimi czy też z uwagi na kwestie techniczne.

Krajowa Izba Odwoławcza w przeszłości już dopuszczała możliwość składania ofert z zerową zapłatą. Problem ten pojawił się przed laty w przetargu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na prowadzenie rachunków i realizację przelewów masowych. Chodziło o obracanie gigantycznymi pieniędzmi, m.in. na wypłaty emerytur. Jeden z banków zaproponował realizację usług za darmo, a KIO uznała to za zgodne z prawem.

„Izba wzięła pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usług bankowych polegających na prowadzeniu rachunków oraz dokonywaniu przelewów. Ze względu na realia rynkowe praktyką staje się, że usługi tego rodzaju są realizowane bezpłatnie – uzasadniła wyrok KIO (sygn. akt KIO 2542/11). Zwróciła przy tym uwagę, że opłaty za przelewy stanowią znikomą część przychodów banków, które zarabiają przede wszystkim na obrocie pieniędzmi.

Sytuacje takie jak słoweńska czy polskie dają zamawiającym jeszcze jedną ważną wskazówkę.

– Przygotowując wzór, na podstawie którego dokonywana będzie ocena ofert, warto, by zamawiający przewidział, że może otrzymać oferty z zerową ceną. W przeszłości zdarzało się, że przetargi musiały być unieważniane, gdyż przewidziany wzór wymagałby dzielenia przez zero – przestrzega Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.