Kolejna wersja projektu specustawy nie poprawia sytuacji firm realizujących zamówienia publiczne – ubolewają eksperci.
W środę pojawiła się kolejna, trzecia już wersja projektu nowelizacji ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych ze zwalczaniem COVID-19. W części dotyczącej zamówień publicznych dokonano korekt, ale nie zmieniają one oceny zarówno ekspertów zajmujących się tą tematyką, jak i środowiska przedsiębiorców.
– Wykonawcy nadal będą zdani na łaskę i niełaskę zamawiających. Tylko od tych ostatnich będą zależeć ewentualne zmiany w umowach czy też rezygnacja z kar umownych, co powinno wynikać z mocy prawa – komentuje Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich i przewodniczący Rady Zamówień Publicznych.
Apele bez odzewu
Zagrożenie epidemiczne już teraz odbija się na wielu firmach. Choćby na budowie drugiej linii metra, gdzie podwykonawcy zgłaszają braki kadrowe. To samo dzieje się na innych inwestycjach. Opóźnione są również dostawy wielu produktów. To sprawia, że wykonawcy nie są w stanie sprostać terminom, a czasem nawet w ogóle zrealizować umowy.
Dlatego rząd zapowiedział wprowadzenie do swej tarczy antykryzysowej mechanizmów zmiany umów oraz rezygnacji z naliczania kar umownych ze względu na okoliczności wywołane COVID-19. I rzeczywiście je wprowadził, tyle że jako możliwość, a nie obowiązek. Zdaniem ekspertów to za mało.
– Już obowiązujące przepisy umożliwiają zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Na taką zmianę muszą zgodzić się obie strony. Nowa regulacja powinna albo przyznawać stronom umowy roszczenie o dokonanie zmian, albo wprowadzać uproszczoną procedurę jej dokonania, na przykład przez powołanie komisji rozjemczej na wzór warunków kontraktowych FIDIC – zauważa Aldona Kowalczyk, partner w kancelarii Dentons i prezes Stowarzyszenia PZP. Taką zmianę stowarzyszenie zaproponowało w piśmie skierowanym do minister rozwoju Jadwigi Emilewicz oraz prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Huberta Nowaka. Takie zmiany postulują również środowiska przedsiębiorców.
„Apelujemy o wprowadzenie mechanizmów zobowiązujących zamawiającego do zmiany umowy oraz odstąpienia od nakładania kar umownych w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią koronawirusa” – napisał w swym stanowisku Związek Przedsiębiorców i Pracodawców.
Tylko wcześniejsze kontrakty
Wersja projektu z 24 marca, którą dysponuje DGP, nie uwzględnia tych postulatów. Tak jak w pierwotnym projekcie mowa jest jedynie o możliwości aneksowania kontraktów. Chodzi m.in. o zmiany terminu realizacji zamówienia (łącznie z czasowym zawieszeniem wykonania umowy), sposobu wykonania i zakresu świadczenia, ale to katalog otwarty, dlatego nic nie stoi na przeszkodzie, aby modyfikować również inne postanowienia. Warunek – wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
– W nowej wersji projektu wprowadzono jedynie możliwość dokonania zmian w umowach między wykonawcami a podwykonawcami. To za mało. Poza tym projekt powinien również uwzględnić sytuację związaną z umowami zawartymi w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz ustawy o partnerstwie publiczno-prawnym – zauważa dr hab. Piotr Bogdanowicz z kancelarii Clifford Chance.
Eksperci zauważają wręcz niekorzystne korekty w projekcie. Zgodnie z jedną z nich zmiany w umowach dokonywane na podstawie specustawy mogą dotyczyć jedynie kontraktów zawartych przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego. Regulacje te nie obejmą więc umów zawieranych przed 13 marca 2020 r. – Za tą zmianą stoi prawdopodobnie założenie, że wykonawcy zawierający umowy po tej dacie powinni uwzględnić w składanych ofertach obecną sytuację. W praktyce jednak przewidzenie wszystkich reperkusji epidemii jest niewykonalne. Możliwość elastycznego reagowania na sytuację konieczna jest we wszystkich kontraktach, w tym zawieranych obecnie. Utrzymanie takiego rozwiązania może sparaliżować nowe zamówienia. Nie można także zapominać o wykonawcach, którzy swoje oferty składali przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego, a umowy podpisali już później. Nie skorzystają oni z rozwiązań specustawy – zwraca uwagę Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym.
W opisywanej wersji projektu zrezygnowano też z pewnych obostrzeń, którymi wcześniej chciano obwarować wyłączenie przepisów o zamówieniach publicznych. Chodzi o art. 6 specustawy, który pozwala pominąć przetargi przy kupowaniu dostaw i usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19. W drugiej wersji projektu obwarowano to koniecznością zapewnienia przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Mogłoby to jednak spowalniać zakupy służące do walki z koronawirusem. Gorzej, że usunięto również przepis mówiący o publikowaniu w BIP informacji o umowach zawieranych w tym trybie. W żaden sposób nie wpływałby on na tempo procedur, natomiast zapewniał większą przejrzystość wydawania publicznych środków.