Dla rynku zamówień publicznych szybkie wprowadzenie takich regulacji jest obecnie bardzo istotne. Ze względu na sytuację wywołaną COVID-19 realizacja wielu zamówień publicznych doznała istotnych ograniczeń lub została wręcz wstrzymana. Wzrastają problemy związane z renegocjacją umów. W odniesieniu do wielu wykonawców narasta ryzyko występowania przez zamawiających z roszczeniami o zapłatę kar umownych z tytułu niezrealizowania lub nienależytego zrealizowania umowy. Stąd też rozwiązania prawne, które mogłyby rozwiązać występujące na rynku problemy i usprawnić jego funkcjonowanie są na wagę złota. Wszelkie zaś inicjatywy mające na celu ich wprowadzenie należy ocenić pozytywnie.

Lektura wynikających z Tarczy Antykryzysowej przepisów budzi jednak pewne wątpliwości. Jakkolwiek ustawodawca w związku z sytuacją wywołaną COVID-19 w ramach Tarczy Antykryzysowe dość szeroko uregulował kwestię zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to rozwiązania te wydają się niewystarczające. W praktyce bowiem w oparciu o przedstawione przepisy doprowadzenie do zmiany kontraktu może być trudne do zrealizowania i w rzeczywistości uzależnione od decyzji zamawiającego.

Z całą pewnością w świetle rozwiązań prawnych jakie zostały zaprezentowane w ramach Tarczy Antykryzysowej nie ma mowy o automatyzmie lub stworzeniu zobiektyzowanych przesłanek, których wystąpienie zobowiązywałoby zamawiającego do udzielenia zgody na zmianę umowy. W dalszym ciągu przepisy prawa decyzję o zmianie umowy uzależniają od woli zamawiającego. Dzieje się tak dlatego, iż projektowane normy nie wprowadzają jasnych wytycznych, które wskazywałby w jakich okolicznościach obowiązkiem zamawiającego byłoby wyrazić zgodę na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przede wszystkim należy jednak wskazać, że zgodnie z projektowanymi przepisami stwierdzenie wystąpienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy nie będzie zobowiązywało zamawiającego do zmiany umowy, ale będzie mu dawało możliwość dokonania takiej zmiany.

Projektowany przepis stanowi bowiem, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której to zmianie mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W świetle omawianego przepisu - to po stronie zamawiającego będzie spoczywało prawo do decydowania czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Innymi słowy jaki jest ich charakter. Nie trudno zatem wyobrazić sobie sytuację, gdy w zakresie ich oceny pomiędzy wykonawcą zgłaszającym ich wystąpienie, a zamawiającym dokonującym ich oceny będzie występowała różnica zdań. Ponieważ Tarcza Antykryzysowa nie zawiera rozwiązań prawnych przewidzianych na okoliczność wystąpienia takiego sporu, to w praktyce ostatnie zdanie będzie należało do zamawiającego.

Tarcza Antykryzysowa pozostawia więc zamawiającemu decyzję, czy umowę będzie gotów zmienić. Jednocześnie ze względu na to, że w projektowanym przepisie użyto sformułowania mówiącego o tym, iż zamawiający „może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy” to trudno mówić, aby wykonawca dysponował roszczeniem o dokonanie takiej zmiany.

W związku z powyższym jakkolwiek decyzję ustawodawcy o chęci uregulowania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z sytuacją związaną z wystąpieniem COVID-19 należy ocenić pozytywnie to skuteczność przepisów będzie zależała od dobrej woli zamawiających – o ile oczywiście ustawodawca nie zdecyduje się na kolejną zmianę ustawy. Niezależnie od tego wykonawcy powinni pamiętać, że w wielu przypadkach zamawiające nie będzie uprawniony do dochodzenia kar umownych bez konieczności zmiany umowy – co wynikać będzie z jej treści i przepisów kodeksu cywilnego.

Radca prawny Konrad Majewski z SMW Legal Stolarski, Majewski i Współpracownicy Kancelaria Radców Prawnych sp.p.