Firma, która przygotowywała dokumentację projektową, nie może być automatycznie wykluczana z przetargu na wykonanie budowy. Jeśli dokumentacja ta jest udostępniana wszystkim przedsiębiorcom, a na przygotowanie ofert mają oni wystarczająco dużo czasu, to konkurencja nie zostaje zakłócona – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Czasem zdarza się tak, że firma wygrywająca jeden przetarg niejako uczestniczy w przygotowaniu kolejnego. Chodzi zwłaszcza o inwestycje budowlane, przy których w jednym przetargu wybiera się wykonawcę dokumentacji projektowej, a potem, na jej podstawie, udziela kolejnego zamówienia już na prace budowlane. Autorzy projektu mogą mieć przewagę nad konkurentami, dlatego ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) nakazuje ich wykluczanie. Z jednym ważnym zastrzeżeniem – firma biorąca udział w przygotowaniu przetargu może w nim wystartować, jeśli zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie zainteresowanego podmiotu.
Taka sytuacja zdarzyła się w przetargu na modernizację oddziałów w jednym ze szpitali. Firma najpierw wygrała przetarg na przygotowanie dokumentacji projektowej, która następnie została wykorzystana jako część specyfikacji zamówienia na wykonanie przebudowy. Ta sama firma wystartowała w tym przetargu. Zamawiający uznał jednak, że jej udział może zakłócić uczciwą konkurencją, dlatego na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy p.z.p. wezwał ją do udowodnienia, że tak nie jest. Przedstawione wyjaśnienia ocenił jako niewystarczające i wykluczył przedsiębiorcę z przetargu.
Reklama
W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej wykluczony wykonawca przekonywał, że choć rzeczywiście opracował część dokumentacji projektowo-kosztorysowej, to nie stawia go to w uprzywilejowanej sytuacji. Przede wszystkim dlatego, że całość wytworzonych przez niego dokumentów włączono do specyfikacji przetargu na realizację prac, a więc dostęp do nich ma każdy zainteresowany przedsiębiorca. Co więcej – długi, bo ponad 60-dniowy termin składania ofert pozwala wszystkim przygotować swe oferty. Nawet więc, gdyby uznać, że na starcie wykonawca projektu miał nieco więcej informacji, to konkurenci mieli wystarczająco dużo czasu, by go dogonić.

Reklama
Skład orzekający przychylił się do tej argumentacji.
„Zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania – koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Irmina Pawlik. Zwróciła uwagę, że ze względu na sankcyjny charakter art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy p.z.p. zastosowanie tego przepisu wymaga szczególnej ostrożności, a wykluczenie wykonawcy jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy w inny sposób nie da się wyeliminować zakłócenia konkurencji.
W tym przetargu, zdaniem KIO, nie zachodzi ryzyko takiego zakłócenia. Przede wszystkim dlatego, że wszystkie informacje, które zdobyła firma podczas przygotowywania dokumentacji projektowej, były dostępne na równych zasadach dla każdego zainteresowanego. Zapewnienie odpowiedniego terminu składania ofert eliminuje więc ryzyko zakłócenie konkurencji.
W wyroku zwrócono uwagę, że wbrew przekonaniu zamawiającego przedsiębiorca w wystarczający sposób dowiódł, że nie znajduje się w uprzywilejowanej sytuacji. Skoro wskazał, że przygotowany przez niego projekt jest w całości dostępny dla wszystkich zainteresowanych i mają oni wystarczająco dużo czasu na przygotowanie swych ofert, to powinno wystarczyć.
„Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 ustawy p.z.p., nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę” – podkreślono w uzasadnieniu.

Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2037/18.