Subskrybuj nas na Youtube
Wypłata pieniędzy z gwarancji należytego wykonania umowy nie może być traktowana jako dowód na oczyszczenie się przedsiębiorcy, z którym rozwiązano wcześniejszy kontrakt – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
W przetargu na budowę kanalizacji najkorzystniejszą ofertę złożyła firma, z którą wcześniej inna gmina rozwiązała umowę. Konkurent podniósł to w odwołaniu, domagając się wykluczenia zwycięzcy jako nierzetelnego przedsiębiorcy. Po otrzymaniu tego żądania zamawiający formalnie cofnął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, po to tylko jednak, by ostatecznie znów wybrać tę samą.
Krajowa Izba Odwoławcza, do której trafiło odwołanie, najpierw musiała rozstrzygnąć, czy w ogóle może je rozpoznać. Formalnie bowiem pierwotna decyzja o wyborze oferty została przecież uchylona, więc odwołanie dotyczyło czynności, której została anulowana. Skład orzekający doszedł jednak do wniosku, że nie stoi to na przeszkodzie rozpoznania sprawy.
„Choć czynność objęta odwołaniem została unieważniona, to w obliczu dokonania ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i braku podjęcia w ramach ponownego badania i oceny ofert jakichkolwiek innych czynności (...) istota sporu między stronami pozostała ta sama” – napisała w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Beata Konik. Dodając, że inne rozstrzygnięcie mogłoby pozbawiać firmę ochrony prawnej.
Zdaniem KIO wykonawca powinien zostać wykluczony z przetargu. Co prawda przekonywał, że to on jako pierwszy odstąpił od umowy z powodu błędów w dokumentacji, ale przeczył temu wyrok sądowy, który uznawał to odstąpienie za bezskuteczne. W tej sytuacji przyjęto, że to z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonano wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, co zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) stanowi podstawę do wykluczenia.
W uzasadnieniu wyroku KIO podkreśliła, że przepis ten wcale nie wymaga, by niewykonanie umowy wynikało wyłącznie z winy wykonawcy. Nawet jeśli zamawiający też się do tego przyczynił, to liczy się to, że przedsiębiorca również.
„Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p., nie mówi o tym, że po stronie wykonawcy mają wystąpić wyłączne przyczyny, wobec tego stwierdzić należy, że przyczyny niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy mogą wystąpić po obu stronach, w tym jednak muszą zaistnieć po stronie wykonawcy, istotne przy tym jest, aby wykonawca wykazał mimo to swoją rzetelność, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca” – napisano w uzasadnieniu.
KIO zwróciła uwagę, że wykonawca mógł skorzystać z instytucji samooczyszczenia (ang. self-cleaning). Przedstawione przez niego argumenty nie potwierdzały jednak, że dba o rzetelność. Powinien udowodnić, że podjął środki naprawcze choćby w sferze organizacji pracy, które zapobiegłyby w przyszłości problemom. A tego nie zrobił.
Zdaniem wykonawcy sama wypłata środków z tytułu gwarancji należytego wykonania umowy świadczy o naprawieniu błędów. Skład orzekający nie podzielił tego przekonania.
„Samego powołania się na zgodę na zaspokojenie się gminy z gwarancji należytego wykonania umowy nie można uznać za wystarczające, skoro (…) pożądane byłoby wykazanie przez przystępującego podjęcia konkretnych działań w ramach organizacji pracy przedsiębiorstwa, mających w przyszłości zapewnić mu lepsze radzenie sobie z tego rodzaju sytuacjami” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 1975/18.