W przetargu na zaprojektowanie i budowę ostatniego odcinka zachodniej części drugiej linii warszawskiego metra już w czerwcu wybrano ofertę włosko-tureckiego konsorcjum Astaldi i Gulermak. Odwołanie od tej decyzji złożył jedyny konkurent – chińska spółka Sinohydro, twierdząc, że samo zawiązanie konsorcjum stanowiło zmowę przetargową. Odwołanie to zostało oddalone, co otwierało drogę do zawarcia umowy.

Pod koniec września media obiegła informacja o kłopotach Astaldi, które zgłosiło wniosek o wszczęcie procedury ochrony przed wierzycielami na podstawie włoskiego prawa upadłościowego. Powodem miały być problemy z odsprzedażą udziałów w moście Bosforskim w Stambule. Sinohydro uznało, że w tej sytuacji konsorcjum powinno zostać wykluczone z przetargu.

Ostatecznie spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej, która wczoraj rozstrzygnęła go na korzyść Astaldi.

Ścisła interpretacja

Ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) w art. 24 ust. 5 pkt 1 przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono z likwidacją majątku (patrz: ramka). Nie mówi jednak o postępowaniu naprawczym. Przedstawiciele Sinohydro przekonywali natomiast, że należy zastosować wykładnię prounijną. Artykuł 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych przewiduje szerszą niż polska ustawa możliwość wykluczania. Zgodnie z nią jest to możliwe także wówczas, gdy wobec wykonawcy prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji. Odwołując się do tego przepisu, należałoby wykluczyć konsorcjum ze względu na wszczęcia procedury ochrony przed wierzycielami Astaldi.

– Nawet gdyby rzeczywiście polska ustawa była niezgodna z dyrektywą, z czym się nie zgadzam, to zarzut ten byłby spóźniony. Mowa bowiem o przesłance fakultatywnej, a więc takiej, w której sam zamawiający uszczegóławia, co będzie uznawał za podstawę do wykluczenia. Zrobił to w ogłoszeniu i specyfikacji, uznając, że taką podstawę będzie stanowić wyłącznie postępowanie likwidacyjne. Jeśli więc Sinohydro uznawało, że przesłanki muszą być inne, to powinno stosowne odwołanie wnieść po publikacji ogłoszenia i specyfikacji, a nie po wyborze ofert – zwracał uwagę podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Jacek Kosiński, adwokat z kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni, reprezentujący konsorcjum.

Prawnik zwracał uwagę, że przesłanki wykluczenia, jako sankcyjne, powinny być interpretowane ściśle i zawężająco. Nie można więc rozszerzać tego, co wynika zarówno z samej ustawy, jak i – w tym przetargu – bezpośrednio z ogłoszenia i specyfikacji.

Do podobnych wniosków doszła KIO.

– Izba uznała, że aktualnie wobec Astaldi, będącego członkiem konsorcjum, nie zachodzi żadna z przesłanek określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. Decydował tu stan prawny, w jakim znajduje się ta spółka na dzień orzekania. Wobec Astaldi nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości z likwidacją majątku upadłego. Ustalenie to podjęto na podstawie dokumentów, z których wynika, że sąd wyznaczył Astaldi jedynie termin na złożenie propozycji układu wraz z planem i kompletną dokumentacją, co oznacza, że nie zostało nawet formalnie otwarte postępowanie układowe – wyjaśnia motywy, jakimi kierował się skład orzekający, Magdalena Grabarczyk, rzecznik prasowy KIO.

– Aktualnie Astaldi przysługuje tymczasowa ochrona, wynikająca ze złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i, co ważne, z dokumentów wynika, że istnieje wola kontynuowania działalności przez spółkę. Astaldi na dzień wyrokowania nie ogłosiło także upadłości, tym bardziej upadłości przez likwidację majątku – dodaje.

Włoskie wakacje

Sinohydro wnosiło, by KIO zadała pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej i ten rozstrzygnął w sprawie ewentualnej niezgodności polskich przepisów z unijnymi. Skład orzekający nie znalazł jednak ku temu podstaw. Przewidziana w dyrektywie przesłanka wykluczenia nie jest bowiem obligatoryjna, co oznacza, że państwom członkowskim pozostawiono swobodę co do zakresu i sposobu jej implementacji.

Co mówią przepisy

Co mówią przepisy

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

– Ustawodawca polski, korzystając z przysługującej mu swobody w zakresie ukształtowania treści tej przesłanki, ograniczył zakres przedmiotowy wynikający z dyrektywy, uznając, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlegają wykonawcy, wobec których otwarto postępowanie likwidacyjne lub ogłoszono upadłość, z którymi wiąże się likwidacja majątku spółki. Okoliczność ta powoduje, że skierowanie pytań do TSUE co do wykładni pojęć zawartych w art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy, które nie zostały wprowadzone do porządku krajowego, jest zbędne dla rozstrzygnięcia sporu – podkreśla Grabarczyk.

Przedstawiciele chińskiej spółki dodatkowo dowodzili, że konsorcjum uchylało się od zawarcia umowy. KIO nie znalazła jednak na to żadnych dowodów.

– Konsorcjum poprosiło o przedłużenie terminu na wniesienie zabezpieczenia z uwagi na to, że sierpień to we Włoszech i w Turcji wakacyjny miesiąc. Nie pracują wówczas nie tylko banki, ale i urzędy. Zamawiający zgodził się przedłużyć termin i w wyznaczonym na nowo zarówno gwarancja bankowa, jak i umowa konsorcjum zostały mu przedstawione. Przez cały ten czas konsorcjum pozostawało jednak w gotowości do zawarcia umowy – przekonuje Jacek Kosiński. 

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2049/18. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia