Subskrybuj nas na Youtube
Nowe przepisy nie pozwalają na automatyczne wykluczanie nierzetelnych firm z przetargów. Najpierw trzeba im udowodnić, że działały z premedytacją lub rażącym niedbalstwem
/>
Obowiązująca od 19 października 2014 r. nowelizacja wykreśliła dwa przepisy pozwalające na eliminację z przetargów nierzetelnych firm. Mowa o art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Pierwszy nakazywał eliminowanie wpisanych na czarną listę firm, które miały wcześniej wyrządzić szkodę poprzez nienależyte wykonanie zamówienia. Drugi to tzw. lex Alpine, uchwalony po wydarzeniach na autostradzie A1, gdzie z powodu opóźnień zerwano umowę z wykonawcą. Wrócił on na plac budowy, bo wygrał kolejny przetarg. Zgodnie z wykreśloną regulacją zamawiający wykluczał firmy, które wykonywały już dla niego wcześniej zamówienie i nie wywiązały się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy. Przepis ten, w wyniku pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej, został uznany przez luksemburski Trybunał Sprawiedliwości za niezgodny z prawem unijnym (sprawa nr C-465/11).
Obydwie regulacje zostały zaskarżone przez Komisję Europejską. Ostatecznie jednak Polska zdążyła wykreślić je z ustawy, co spowodowało wycofanie skargi. Do ustawy wprowadzono natomiast art. 24 ust. 2a, zgodnie z którym z przetargu wyklucza się wykonawcę, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”.
Precedensowy wyrok
KIO w niedawnym wyroku po raz pierwszy dokonała wykładni nowego przepisu. Sprawa dotyczyła przetargu na ochronę jednego z warszawskich muzeów. Wykluczono z niego firmę, która wcześniej realizowała taką samą usługę dla tego zamawiającego. Jednym z warunków wymaganych we wcześniejszym zamówieniu było przeprowadzenie szkoleń dla pracowników z zakresu ochrony muzeów. Problem w tym, że szkolenia takie organizuje wyłącznie Narodowy Instytut Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów. Firma ochroniarska wielokrotnie zwracała się do niego o wyznaczenie terminu, bez skutku. W końcu muzeum, zniecierpliwione brakiem zaświadczań o przeszkoleniu pracowników, rozwiązało z firmą umowę. Potem – właśnie z powodu zerwania kontraktu – wykluczyło wykonawcę z kolejnego przetargu i naliczyło kary umowne.
Skład orzekający nakazał przywrócenie firmy do przetargu.
– Rozstrzygnięcie dokonane przez powiększony skład Izby jest precedensem wyznaczającym kierunek wykładni kontrowersyjnego ze względu na swoje skutki przepisu – komentuje Edyta Niemyska, radca prawna z kancelarii LSW Leśnodorski Ślusarek i Wspólnicy, która reprezentowała wykonawcę.
– Izba odnosi się do specyfiki danej branży, opierając na niej mierniki staranności zawodowej wykonawcy. KIO uznała, że dla wykazania nierzetelności wykonawcy należy wykazać, że jego zachowanie pozwala na przypisanie mu celowego działania lub rażącego (a nie zwykłego) niedbalstwa – dodaje.
W tej sprawie skład orzekający nie dopatrzył się ani rażącego niedbalstwa, ani też działania z premedytacją. „Zamawiający, wbrew przepisowi art. 24 ust. 2a ustawy, nie poddał zachowania odwołującego jakiejkolwiek analizie pod kątem zawinienia. W uzasadnieniu nie powołał ani jednej okoliczności, na podstawie której ustalił, że zachowanie odwołującego miało charakter celowy lub niedbały i to w sposób rażący. Ograniczył się jedynie do wskazania obiektywnego faktu niewykonania jednego z postanowień umownych, abstrahując od przyczyn, jakie legły u podstaw rozwiązania” – podkreślił w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Przemysław Dzierzędzki.
Udowadnia zamawiający
KIO odwołała się też do wyroku TSUE w sprawie jej pytania prejudycjalnego. Przesądzono w nim, że nawet jeśli nienależyte wykonanie zamówienia jest wynikiem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, to nie jest to wystarczający powód do wyłączenia go z postępowania.
– Kluczowe znaczenie ma badanie stopnia zawinienia wykonawcy, to, czy podjął on konkretne działania, które mają zapobiec poważnemu naruszeniu jego obowiązków zawodowych i czy naprawił szkodę powstałą w wyniku naruszenia obowiązków lub chociaż zobowiązał się do jej naprawienia. Nawet najdalej idące zachowanie wykonawcy będące zwykłym niedbalstwem, ale nienoszące cech niedbalstwa rażącego, nie pozwala na wyeliminowanie go z postępowania – tłumaczy Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy KIO.
W sprawie, której dotyczył wyrok, skład orzekający uznał, że trudno mówić o rażącym niedbalstwie firmy, skoro termin przeprowadzenia szkoleń nie był od niej zależny. Samo zaś rozwiązanie umowy nie daje podstaw do eliminowania z kolejnych przetargów.
– W praktyce wykazanie przez zamawiającego nierzetelności wykonawcy może być utrudnione, bo to on musi udowodnić winę wykonawcy. Jednocześnie wyrok nie daje wyczerpującej odpowiedzi, w jaki sposób zamawiający może tego dokonać. Izba wskazała jedynie, że rozróżnienie, czy w danym przypadku dochodzi do rażącego, czy jedynie do zwykłego niedbalstwa, zależy od tego, czy stopień naganności drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się wykonawcy, czy też nie – komentuje Edyta Niemyska.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 885/15. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia