W takich przypadkach ogłaszający zamówienie publiczne nie tylko może, ale musi żądać wyjaśnień. Z kolei oferent ma obowiązek przedstawić dowody, że cena nie jest rażąco niska.
ikona lupy />
Dziennik Gazeta Prawna
Ubiegłoroczna, październikowa nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej p.z.p.) wprowadziła istotne zmiany w zakresie sposobu ustalania wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 90 p.z.p. obowiązującym od 19 października ub.r., w przypadku gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, w szczególności jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. W tym o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Nowością jest też zapis wskazujący obowiązek wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ustawodawca nie zdecydował się przy tym, by przy okazji nowelizacji wprowadzić kompleksową definicję rażąco niskiej ceny. Powstają więc liczne wątpliwości interpretacyjne. Najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) – już po nowelizacji – przynoszą odpowiedzi na najważniejsze z nich. Potwierdzają również dotychczasowe ustalenia, kiedy cenę ofertową można uznać za rażąco niską. Zgodnie z nimi zaoferowana cena powinna budzić wątpliwości, jeżeli odbiega od wartości przedmiotu zamówienia, cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub warunków rynkowych w ten sposób, że w ocenie zamawiającego nie jest realne wykonanie danego zamówienia po zaoferowanej cenie zgodnie z wymaganiami określonymi w zamówieniu lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Poniżej przedstawiamy odpowiedzi na najważniejsze wątpliwości.
1 Kiedy zamawiający ma obowiązek domagać się wyjaśnień
W przypadku gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie podstaw jej ustalenia, przy czym –co zostało wprowadzone nowelizacją – jeżeli zaoferowana cena jest niższa minimum o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia.
Orzeczenia KIO potwierdzają, że już próg 30 proc. zobowiązuje zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet wtedy, kiedy różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 proc. (cyt. „jest to w granicach błędu”; (wyrok KIO z 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 417/15.).
W praktyce oznacza to, że każdy z wykonawców, gdy stwierdzi wystąpienie ceny równej lub powyżej progu 30 proc., może wymagać od zamawiającego, aby ten wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a jeżeli zamawiający nie podejmie takiego działania – może złożyć odwołanie do KIO na zaniechanie zamawiającego.
Również gdy zaoferowana cena nie zbliża się do ww. progu, ale powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zamawiający może i powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia (tak interpretują to wyroki KIO z 23 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2615/14) oraz z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2766/14). Podsumowując – próg 30 proc. stanowi obowiązkowy limit, jednak w każdym innym wypadku (również gdy różnica w cenach jest poniżej ww. progu) zamawiający może zwrócić się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień.
2 Jaki termin przysługuje na udzielenie odpowiedzi
Prawo zamówień publicznych nie określa, jaki powinien być termin na złożenie wyjaśnień – decyzje w tym zakresie podejmuje więc samodzielnie zamawiający. Wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, zamawiający określa termin, w którym powinny być one udzielone. Powyższe jest o tyle istotne, że niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie powoduje odrzucenie oferty.
W przypadku gdy w ocenie wykonawcy wyznaczony przez zamawiającego termin byłby obiektywnie niemożliwy do zachowania – pozostaje wnioskowanie do zamawiającego o jego wydłużenie bądź zaskarżenie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu do KIO, powołując się na art. 7 prawa zamówień publicznych, tj. obowiązek zamawiającego zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji.
3 Jak precyzyjne powinny być wyjaśnienia
Składając wyjaśnienia, wykonawca powinien wskazać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, które wpłynęły na nią w taki sposób, że mimo iż jest ona stosunkowo niska – wykonanie zamówienia na jej podstawie jest realne. Mogą być to opisy oszczędności, metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych lub sprzyjających wykonawcy warunków wykonania zamówienia.
Przykładowo za czynniki wpływające na obniżenie ceny we wcześniejszym orzecznictwie KIO zostały uznane udzielone rabaty (wyrok KIO z 11 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 765/08) czy zmechanizowanie i usprzętowienie, które pozwala na obniżenie kosztów pracy ludzkiej (wyrok z 7 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 516/09).
Trzeba podkreślić również, że zgodnie z październikową nowelizacją, wykazując w wyjaśnieniach koszty pracy uwzględnione w kalkulacji, należy wziąć za podstawę co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, niezależnie od formy zatrudnienia. Tak więc bez względu na to, czy osoby, przy pomocy których wykonawca zamierza wykonać zamówienie, zatrudniane będą na podstawie umów o pracę czy umów cywilnoprawnych – ich deklarowane wynagrodzenie powinno odpowiadać co najmniej minimalnemu.
Ponadto wykonawca nigdy nie powinien zakładać, że aby uzasadnić, iż cena nie jest rażąca niska, wystarczą ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Wyjaśnienia powinny bowiem przekonać zamawiającego o realnej możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę.
4 Czy można odmówić złożenia wyjaśnień, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa
Wskazanie, że złożenie wyjaśnień ujawniłyby tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie stanowi podstawy do odmowy. Na każdym etapie postępowania, a więc również w przypadku składania wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia poufności informacji. W takim wypadku powinien wraz z wyjaśnieniami przedłożyć oświadczenie o zastrzeżeniu ich poufności wraz z jego uzasadnieniem.
5 Jakie są konsekwencje ustalenia rażąco niskiej ceny
O tym, czy oferta jest rażąco niska, rozstrzyga zamawiający na podstawie posiadanych materiałów, w szczególności wyjaśnień wykonawcy i załączonych do wyjaśnień dokumentów, ocenianych w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania (wyrok KIO z 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14).
W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego złożenia w postępowaniu oferty z rażąco niską ceną, podlega ona odrzuceniu. W tym zakresie październikowa nowelizacja nie wprowadziła żadnych zmian. Konsekwencją zaoferowania wykonania zamówienia po cenie rażąco niskiej jest zatem, tak jak było do tej pory – wyeliminowanie oferty z postępowania.
Identyczny skutek nastąpi w przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub gdy ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz gdy wyjaśnienia będą na tyle lakoniczne, że nie będzie ich można uznać za uzasadniające złożenie określonej ceny.
6 Kto powinien udowodnić, że nie naruszono przepisów
Nowością jest również to, że ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył (jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego) albo na zamawiającym (jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania).
Znowelizowane przepisy prawa zamówień publicznych odwracają zatem tradycyjny ciężar dowodu wynikający z art. 6 kodeksu cywilnego.
Odwołujący się w postępowaniu przed KIO, który kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty, nie musi udowadniać więc, że kwestionowana przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. To zamawiający lub wykonawca, którego cena jest kwestionowana, jest zobowiązany udowodnić prawidłowość oferty.