Subskrybuj nas na Youtube
Nieprawomocna decyzja stwierdzająca zmowę przetargową nie oznacza konieczności przejścia przez firmę procedury samooczyszczenia – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Wyrok zapadł w przetargu na wdrożenie systemu poboru opłat w komunikacji zbiorowej na Pomorzu. Jedno z konsorcjów ubiegających się o to zamówienie zaprotestowało przeciwko zaproszeniu do składania ofert (chodzi o przetarg ograniczony, a więc postępowanie dwuetapowe) konkurenta, który jego zdaniem nie spełnił warunków. Powołał się bowiem na zasoby podmiotu trzeciego, wobec którego – co przyznano w złożonych dokumentach – wydano decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego. W tej sytuacji albo nie można w ogóle skorzystać z jego zasobów, albo też wykonawca powinien zostać wezwany do przedłożenia dowodów potwierdzających, że przeszedł on procedurę samooczyszczenia.
Trzyosobowy skład orzekający KIO nie podzielił tej argumentacji. Zwrócił uwagę, że chociaż w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) rzeczywiście zaznaczono rubrykę potwierdzającą zawarcie porozumień antykonkurencyjnych przez podmiot trzeci, to jednak z dalszej części tego dokumentu wynika, że decyzja w tej sprawie jest nieprawomocna (choć mimo tej nieprawomocności podmiot trzeci zadeklarował już podjęcie kroków zmierzających do samonaprawienia).
„Okoliczność, że na formularzu JEDZ przedstawiono informacje, które obrazują w pełen sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że stosowne organy stwierdziły istnienie porozumień antykonkurencyjnych, jednak decyzje tych organów nie są prawomocne, a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przysługującej mu drogi odwoławczej), nie może obciążać wykonawcy” – uznała KIO.
„Jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego że przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia. Przeprowadzenie procedury samooczyszczenia może być oczekiwane tylko w przypadku wydania prawomocnej decyzji” – podkreśliła przewodnicząca składu orzekającego Marzena Ordysińska w uzasadnieniu wyroku.
Powołała się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-124/17), zgodnie z którym znaczenie ma dopiero prawomocna decyzja organu stwierdzającego zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia i dopiero od momentu jej wydania biegnie trzyletni termin na wykluczanie z przetargów. Wyrok TSUE potwierdził, że polskie przepisy są niezgodne z prawem unijnym. W praktyce zaś powodują, że trudno w Polsce wykluczyć firmę z przetargu z powodu jej uczestnictwa w zmowach przetargowych. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) eliminacja może nastąpić „jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.
W polskim prawie cezurę czasową wyznacza więc moment zawiązania nielegalnego porozumienia. Prawomocna, a więc często potwierdzona wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta decyzja zapada zaś dopiero po kilku latach, co powoduje, że w naszym kraju firmy złapane na zmowie w praktyce nie były eliminowane z przetargów. Sytuację zmieniło dopiero orzeczenie TSUE z 24 października 2018 r., sprawa C-124/17. Choć pytanie prejudycjalne zadał sąd z Bawarii, to jednak odpowiedź na nie w pełni można przełożyć na sytuację w Polsce.
„Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat (taki maksymalny czas wykluczenia przewiduje prawo unijne – red.) powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia” – napisano w uzasadnieniu wyroku TSUE.
Nasze przepisy wciąż pozostały niezmienione (nową normę przewiduje uchwalona we wrześniu ustawa, ale zacznie ona obowiązywać dopiero z początkiem 2021 r.). Opisany wyrok KIO pokazuje, że mimo tej niezgodności, zastosowanie ma wykładnia prounijna.
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2019 r., sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19.