Subskrybuj nas na Youtube
Wynika tak z najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która ma odmienne stanowisko w tej kwestii niż UZP. To dobra wiadomość dla firm, które nie chcą same przedłużać deklaracji.
Wyobraźmy sobie sytuację: dwaj przedsiębiorcy złożyli ofertę w przetargu, a czas trwania postępowania się przedłuża. Minął termin związania ofertą. Zamawiający nie wzywał do przedłużenia złożonych deklaracji związania z ofertą. W tej sytuacji przedsiębiorca Y przedłużył z własnej inicjatywy termin związania ofertą, z kolei przedsiębiorca X zupełnie o tym zapomniał. Zamawiający rozstrzygnął przetarg. Wygrał przedsiębiorca X. W tej sytuacji przedsiębiorca Y zaciera ręce: to on powinien być wygranym, bo oferta konkurenta z powodu braku związania ofertą nie była już ważna i podlega odrzuceniu. Okazuje się, że w myśl najnowszego orzecznictwa KIO wcale tak nie jest. I choć UZP ma odmienne zdanie – to ostatnie słowo należy do izby. Dlatego dziś przybliżmy jej najnowsze orzecznictwo dotyczące związania ofertą.
Na czym polega
Ustawa – Prawo zamówień publicznych wymaga od zamawiających określenia w SIWZ m.in. terminu związania ofertą przez wykonawców ubiegających się o zamówienia. Mówiąc w uproszczeniu, związanie ofertą oznacza, że wykonawca jest zobligowany w tym okresie zawrzeć umowę na warunkach, jakie zamieścił w swojej w ofercie. Zgodnie z art. 85 ust. 1 p.z.p. termin ten nie może być wyznaczony jako dłuższy niż 30, 60 lub 90 dni od daty składania ofert w postępowaniu (w zależności od wartości przedmiotu zamówienia). Ze związaniem ofertą ściśle związany jest obowiązek wpłacenia wadium. Ono zabezpiecza ofertę wykonawcy w terminie związania.
Praktyka pokazuje, że terminy te zamawiający określają w dokumentacjach przetargowych w wymiarze maksymalnym, na jakie pozwala ustawa. Pomimo to obserwując postępowania o zamówienie publiczne, można stwierdzić, że do rzadkości w rzeczywistości należą przypadki, kiedy wyznaczone okresy pozwalają na rozstrzygnięcie przetargów. Zazwyczaj konieczne jest wydłużenie terminu związania ofertami wykonawców, aby doprowadzić do zawarcia umowy – i to bywa, że wielokrotne. Przy czym obowiązujące przepisy przewidują zasadniczo dwie procedury przedłużenia związania ofertą przez wykonawcę: na wniosek zamawiającego i przez wykonawcę.
Procedura przedłużenia na wniosek zamawiającego
Zgodnie z art. 85 ust 2 p.z.p. zamawiający ma prawo (nie zaś obowiązek) wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą (tutaj na marginesie warto dodać, że w przypadku, gdy w przetargu wymagane jest wadium, skuteczność tej czynności jest uzależniona od przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego na przedłużony okres związania). Warunkiem wezwania jest, aby nastąpiło ono co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania. Ponadto zamawiający takie wezwanie może wystosować tylko raz, przy czym maksymalny termin związania, o jaki dodatkowo może zwrócić się zamawiający, to 60 dni. Skutkiem skorzystania przez zamawiającego z możliwości wezwania wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie związania i przedłużenia wadium jest w przypadku wyraźnej odmowy wyrażenia zgody (względnie wobec bierności wykonawcy) odrzucenie danej oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jest obligatoryjnie odrzucana. W tym zakresie orzecznictwo KIO oraz stanowisko UZP jest jednolite – skorzystanie przez zamawiającego z prawa wezwania do przedłużenia związania i odmowa lub milczenie wykonawcy powodują, że z upływem terminu podstawowego związania ofertą jest ona odrzucona.
Podsumowując, w przypadku wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 85 ust. 2 p.z.p. wykonawca chcący pozostać w postępowaniu i mieć szansę na uzyskanie zamówienia, musi podjąć i wyrazić zamawiającemu swoją decyzję w tym zakresie, pamiętając jednak, że milczenie nie oznacza w tym przypadku wyrażenia zgody na przedłużenie. W przypadku wymaganego w postępowaniu wadium wykonawca, przedłużając związanie, musi oczywiście stosownie przedłużyć lub wnieść nowe wadium.
Co, gdy zamawiający nie poprosi o wydłużenie
Jak wspomniano – decyzja w zakresie, czy domagać się od biorących udział w przetargu przedłużenia złożonych deklaracji związania z ofertą, leży w wyłącznej sferze jego uprawnień, a nie obowiązków. Zatem zaniechanie skorzystania przez niego z możliwości nie może być przedmiotem odwołania wykonawcy do KIO. Z prostego powodu: prawo do odwołania do KIO przysługuje tylko w razie naruszenia przez zamawiającego p.z.p. zobowiązującego do określonego działania. Dodatkowo, jak wskazano na wstępie, zamawiający może wzywać wykonawców o przedłużenie tylko jeden raz. Kiedy zatem wyczerpał już taką możliwość, pozostaje tylko przedłużenie związania z inicjatywy samego wykonawcy.
Z inicjatywy wykonawcy
Prawo zamówień publicznych poza uprawnieniem zamawiającego, o którym była mowa powyżej, przewiduje także możliwość przedłużenia związania ofertą i ważności wadium przez samego wykonawcę. Zatem gdy zamawiający – zgodnie z art. 85 ust 2 p.z.p. – nie wzywa, wykonawca może samodzielnie przedłużyć związanie i ważność wadium. W tym przypadku ustawa nie ogranicza wykonawcy w zakresie liczby takich decyzji w trakcie przetargu, jak również nie narzuca czasu, o jaki miałoby to przedłużenie nastąpić. To oznacza zatem, że wykonawca może tych czynności w przetargu dokonywać wielokrotnie, po drugie zaś, to on sam decyduje, na jak długo przedłuża związanie i wadium, mając jednak na uwadze konieczność zachowania ciągłości związania.
A gdy przedsiębiorca zapomni? KIO nie odrzuca oferty
I tu pojawia się zasadnicze pytanie: co jednak, jeśli startujący w przetargu o takim dobrowolnym przedłużeniu związania po prostu zapomni? Czy automatycznie jego oferta podlega odrzuceniu?
Większość wykonawców stoi na stanowisku, że jeśli nie uda im się przedłużyć związania z własnej inicjatywy, to ich oferta zostanie odrzucona z przetargu. Tak zresztą przez wiele lat stanowiły przepisy, a także tak orzekała KIO. Jednak w wyniku nowelizacji p.z.p. w 2016 r. nastąpiła w tym zakresie istotna zmiana. Otóż w wyniku zmiany ustawy zmodyfikowano przesłanki odrzucenia ofert i ta dotycząca związania ofertą otrzymała następujące brzmienie:
„Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.
I w tym miejscu powstaje zasadnicze pytanie: jakich przypadków dotyczy ta podstawa odrzucenia oferty? Czy dotyczy obydwu sytuacji, czyli zarówno niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą, gdy zamawiający o taką zgodę wystąpił, jak i nieprzedłużenia związania przez wykonawcę z własnej inicjatywy?
Przez dłuższy czas nawet orzecznictwo KIO nie było w tym zakresie jednolite (np. wyrok KIO z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2097/17), jednak na dziś linia orzecznicza wydaje się stabilna: „odrzucenie oferty dotyczy tylko przypadku, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego bądź wprost odmówił zgody na przedłużenie związania, bądź też zachował bierność w odpowiedzi na wezwanie”. W ocenie KIO podstawa odrzucenia nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca nie był wzywany do przedłużenia i nie zrobił tego z własnej inicjatywy. KIO czyta bowiem przesłankę odrzucenia w sposób ścisły i interpretuje ją w sposób zawężający. Przykładowo można wskazać na wyrok KIO z 11 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 105/19).
Prezes UZP twierdzi inaczej
Prezes UZP jednak (jak wynika z publikowanych wyników kontroli) prezentuje odmienne stanowisko niż KIO. Mianowicie uznaje on za niedopuszczalną sytuację, gdy w tym samym postępowaniu mamy do czynienia z dwoma grupami wykonawców: jednych, którzy przedłużyli samodzielnie związanie ofertą i wadium (a więc w przypadku wyboru ich oferty, gdy odmawiają zawarcia umowy – to tracą wadium), i drugiej grupy wykonawców, którzy samodzielnie nie przedłużyli związania (i w przypadku wyboru ich oferty, odmawiając zawarcia umowy, niczym nie ryzykują, a już z pewnością nie zatrzymaniem wadium). A więc zdaniem UZP takie oferty należy odrzucić.
Zdanie izby przesądzające w kontroli
Co interesujące, ze względu na konstrukcję trybu kontroli postępowań prowadzonych przez prezesa UZP, jego stanowiska podlegają ostatecznie weryfikacji przez składy orzekające KIO, a uchwały izby są w toku kontroli dla prezesa UZP wiążące. Wskazać można przykładowo na dwie uchwały KIO dotyczące odwołania od wyników kontroli prezesa UZP, który stwierdził w ich trakcie naruszenie p.z.p. w zakresie zaniechania odrzucenia ofert przez zamawiających (w przypadku nieprzedłużenia samodzielnie przez wykonawców związania ofertami). Obydwie uchwały KIO wskazały, że w tej sytuacji nie może być mowy o odrzuceniu oferty takiego wykonawcy, bowiem przesłanki odrzucenia muszą być wykładane ściśle, a zatem zdaniem izby odrzucenie dotyczy wyłącznie przypadku zaniechania wyrażenia zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (patrz: uchwała KIO/KU 21/19 z 1 kwietnia 2019 r. oraz KIO/KU 24/19 z 4 kwietnia 2019 r.).
Wskazówki dla oferentów
Jak wynika z powyższego, należy zrewidować stanowisko w zakresie skutków nieprzedłużenia związania ofertą samodzielnie bez wezwania zamawiającego. Co zatem należy rekomendować wykonawcom? Czy warto przedłużać z własnej inicjatywy termin związania, jeśli zamawiający nie wystąpił z inicjatywą przedłużenia związania ofertą? Czy warto ponosić dodatkowe koszty związane chociażby z towarzyszącym przedłużeniu związania ofertą przedłużeniem ważności lub wnoszeniem nowego wadium? W dodatku ryzykując w przypadku przedłużenia związania, że w przypadku wyboru oferty przez zamawiającego ewentualna odmowa zawarcia umowy to zatrzymanie wadium?
Orzecznictwo KIO wydaje się jednolite, w takim przypadku oferta nie zostanie odrzucona. A co z kontrolami prezesa UZP? Jak wykazaliśmy, mechanizm kontroli aktualnie obowiązujący w p.z.p. w przypadku wniesienia zastrzeżeń od takich negatywnych wyników kontroli, spowoduje poddanie sprawy pod uchwałę KIO. I to jej stanowisko będzie wiążące dla UZP.
Oczywiście – pewien problem może powstać, gdy to zamawiający odrzuci taką ofertę z powodu upływu terminu związania (konieczne wówczas stanie się wniesienie odwołania do KIO). Albo gdy konkurencja zakwestionuje to, że zamawiający zaniechał w takiej sytuacji odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie wydłużył związania (i złoży odwołanie). Jak jednak wykazaliśmy – obecne orzecznictwo KIO skutecznie prostuje takie stanowisko i raczej nie może być mowy o skutecznym odrzuceniu oferty w takim przypadku przez izbę.
przykład 1
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
Zamawiający ogłosił przetarg, w którym ofertę złożyli dwaj przedsiębiorcy: firma A i firma B. Obie zadeklarowały 60-dniowy okres związania ofertą. Po upływie 60 dni, wobec przedłużania się oceny ofert, zamawiający wystąpił do wykonawców o przedłużenie związania ofertami. Przedsiębiorca A odpowiedział i przedłużył, co wiązało się z koniecznością utrzymania przez niego wniesionego wadium. Przedsiębiorca B nie odpowiedział na wezwanie w terminie. W tej sytuacji jego oferta będzie musiała być odrzucona.
przykład 2
Z własnej inicjatywy
Zamawiający ogłosił przetarg, w którym ofertę złożyli dwaj przedsiębiorcy: firma C i firma D. Oba podmioty zadeklarowały 60-dniowy okres związania ofertą. Przetarg przedłużał się. Tymczasem choć minęło 60 dni, zamawiający nie wystąpił o przedłużenie związania ofertą.
W tej sytuacji firma C z własnej inicjatywy złożyła oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą. Co wiązało się dla niej z koniecznością utrzymania ważności wadium.
Firma B nie przedłużyła ani związania, ani wadium. Pomimo to – jak wynika z orzecznictwa KIO – i jej oferta podczas rozstrzygania przetargu przez zamawiającego nie powinna podlegać odrzuceniu.
Podobnie uważa TSUE
„Jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/1
