Przedsiębiorcy niepłacący podwykonawcom wygrywają kolejne przetargi. Eksperci ostrzegają jednak przed przepisami, które wykluczałyby ich automatycznie
Coraz częściej słychać o problemach podwykonawców, którzy nie otrzymują zapłaty od generalnych wykonawców. Już w kwietniu Najwyższa Izba Kontroli, prezentując wyniki kontroli dotyczącej podwykonawstwa, ostrzegała, że może nam grozić powtórka sytuacji z lat 2011–2012, kiedy mieliśmy do czynienia z falą upadłości firm budowlanych. Aby nieco złagodzić jej skutki, Sejm uchwalił wówczas specustawę, na podstawie której Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wypłacała pieniądze podwykonawcom, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od przedsiębiorstw ich zatrudniających. Jako jeden z głównych problemów NIK wskazała wtedy niedostateczny nadzór nad inwestycjami.
Teraz znów wielu wykonawców publicznych robót ma problemy. Często nie z własnej winy – radykalnie wzrosły ceny materiałów budowlanych i robocizny, a administracja publiczna nie jest skłonna renegocjować umów zawieranych dwa lub trzy lata temu. Efekt – wykonawcy znów nie płacą kontrahentom. Nie brakuje przy tym firm, które żerują na podwykonawcach i kredytują się ich kosztem.
Za duże ryzyko
Nawet ci wykonawcy, którzy notorycznie zalegają z płatnościami, wciąż mogą startować w przetargach i zdobywać kolejne publiczne kontrakty. W ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie ma bowiem przepisów, które by im tego wprost zabraniały. Jeśli nie opłacają podatków czy składek ZUS – muszą być wykluczeni. Za zaległości wobec podwykonawców prawo nie przewiduje takiej sankcji.
Może więc czas najwyższy zmienić przepisy i odciąć firmy, które nie regulują swych zobowiązań wobec kontrahentów, od rynku zamówień publicznych? Każdy z zapytanych przez nas ekspertów uważa, że takie rozwiązanie przyniosłoby więcej szkody niż pożytku.
– Bez wątpienia zamawiający ucieszyliby się z przepisu, który wprost pozwalałby im wykluczać wykonawców zalegających z płatnościami. Osobiście obawiałbym się jednak takiej regulacji – mówi Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym.
– Oczywiście w pełni zgadzam się, że przedsiębiorcy, którzy z niepłacenia podwykonawcom uczynili swój model biznesowy, nie powinni mieć dostępu do zamówień publicznych. Tyle że w praktyce powody zaległości bywają różne, w tym także niezawinione. Nie sądzę, by przepisy były w stanie je rozróżnić – dodaje prawnik.
Podobnie uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna. Zwraca uwagę, że czasem inwestorzy ociągają się z płaceniem wykonawcom i dlatego ci nie mają z czego rozliczać się z kontrahentami. Bywa też tak, że wina leży po stronie podwykonawców, którzy nie wykonują należycie prac.
– Znam sytuację, gdy generalny wykonawca musiał sam realizować prace zlecone podwykonawcom, bo nie wywiązywali się oni ze swych obowiązków. Takim kontrahentom nie należała się pełna zapłata – zwraca uwagę ekspert.
– Wprowadzenie przepisów, które w sposób automatyczny eliminowałyby z przetargów za niepłacenie podwykonawcom, stawiałoby tych ostatnich w uprzywilejowanej pozycji. Nawet gdyby ewidentnie nawalili, to wykonawca i tak musiałby im płacić, aby mieć szanse na zdobycie kolejnego zamówienia – dodaje.
Norma ogólna
Chociaż w ustawie p.z.p. nie ma przepisu, który wprost nakazywałby wykluczanie przedsiębiorców zalegających z płatnościami na rzecz podwykonawców, można znaleźć normę ogólną, którą da się zastosować przynajmniej wobec ewidentnych naciągaczy. Chodzi o art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy p.z.p. Zgodnie z nim eliminacji podlega wykonawca, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (...), co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”.
– Nie mam najmniejszych wątpliwości, że firma, która w sposób zamierzony nie reguluje swych zobowiązań wobec podwykonawców, narusza swe obowiązki zawodowe. Oczywiście pozostaje kwestia udowodnienia jej tego czy to przez zamawiającego, czy też przez konkurenta – zauważa dr Włodzimierz Dzierżanowski.
Bezpośrednim dowodem mogą być wyroki sądowe nakazujące zapłatę na rzecz podwykonawców. Co jeszcze?
– Uznałbym za nie również doświadczenia własne zamawiającego. Jeśli przy wcześniejszych inwestycjach wykonawca nie płacił, a tym bardziej, gdy zamawiający musiał sam rozliczać się z podwykonawcami, to ma prawo wykluczyć taką firmę z kolejnego przetargu – uważa Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy.
– Takie działanie leży w dobrze rozumianym interesie publicznym. Z firmą, która nie płaci, podwykonawcy nie chcą zazwyczaj pracować, i ta musi brać kontrahentów z łapanki. To zaś ma wpływ na jakość prac – podkreśla prawnik, zastrzegając, że wykluczanie wykonawców nie może odbywać się w sposób automatyczny i każdą ze spraw trzeba oceniać indywidualnie.
Może specustawa
Problemy podwykonawców dostrzega Ministerstwo Sprawiedliwości, które w lipcu przedstawiło własny projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych. Jej główne założenie to zamrożenie wynagrodzenia generalnego wykonawcy do czasu, gdy rozliczy się z podwykonawcami. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wpłacałaby pieniądze na specjalne konto stanowiące drogowy rachunek powierniczy, a bank nie mógłby ich wypłacać do momentu otrzymania potwierdzenia o zaspokojeniu roszczeń podwykonawców.
Podstawą do wypłaty wynagrodzenia mają być zaświadczenia drogowe wydawane przez inwestora inwestycji drogowej. Wykonawca mógłby je zakwestionować jedynie przed Komisją Inwestycji Drogowych. Jej decyzje podlegałyby zaskarżeniu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Budzi to obawy części ekspertów, którzy zwracają uwagę, że spory dotyczące robót budowlanych bywają skomplikowane, a ich rozstrzygnięcie wymaga nierzadko przeprowadzenia ekspertyz przez biegłych i przesłuchania świadków. W postępowaniach administracyjno-sądowych nie ma na to miejsca, zwłaszcza że wyroki miałyby być wydawane w ciągu 14 dni.
Na razie nie wiadomo, czy projekt MS zyska aprobatę rządu. Choć został przekazany już prawie trzy miesiące temu, na razie wciąż nie opublikowano go w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów.