Nowe prawo zamówień publicznych wymaga, by dokumenty potwierdzające zgodność z wymogami były przedkładane już na etapie składania oferty, a nie dopiero po wezwaniu przez zamawiającego. Tak więc obowiązek ich przygotowania będą mieli wszyscy wykonawcy, a nie tylko najwyżej oceniony
Wchodzące już 1 stycznia 2021 r. nowe prawo zamówień publicznych (czyli ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; dalej: n.p.z.p.), bardzo istotnie zmieni zasady dotyczące tzw. dokumentów przedmiotowych [ramka]. I tak nowe prawo zamówień publicznych:
- całkowicie zmienia moment, w którym składa się foldery, prospekty i inne tzw. przedmiotowe środki dowodowe – z etapu przed wyborem oferty na etap jej złożenia;
- ogranicza możliwości uzupełniania tych dokumentów i uzależnia tę kwestię od decyzji zamawiającego, którą to musi on podjąć już na etapie przed składaniem ofert;
- limituje przesłanki dopuszczające uzupełnianie dokumentów.
Co się kryje pod definicją przedmiotowych środków dowodowych
• Nowe prawo zamówień publicznych definiuje po raz pierwszy dokumenty przedmiotowe w ustawowym słowniczku. A mianowicie zgodnie z art. 7 pkt 20 n.p.z.p. pod pojęciem „przedmiotowe środki dowodowe” należy rozumieć „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”.
• Dokumentami potwierdzającymi, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w praktyce są zazwyczaj foldery, prospekty, instrukcje obsługi, dokumentacja techniczna producenta, zdjęcia, etykiety lub certyfikaty. Zatem celem tych dokumentów jest potwierdzenie przez wykonawców, że przedmiot, jaki oferują, pozostaje zgodny z treścią wymagań zamawiającego z dokumentacji przetargowej. Obecnie obowiązujące przepisy nie nazywają wprost tych dokumentów „przedmiotowymi”, jednak takie określenia są stosowane powszechnie w praktyce i orzecznictwie KIO.
Aktualne regulacje
Przepisy obecnie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086; dalej: p.z.p) przewidują, że dokumenty potwierdzające, iż dana oferta spełnia określone w dokumentach przetargowych wymogi, wykonawcy składają nie wraz z nią, a dopiero na wezwanie zamawiającego. Tak wynika z art. 26 ust 1 i 2 p.z.p., który zobowiązuje zamawiającego do wystosowania takiego wezwania przed udzieleniem zamówienia.
Dokumenty te składa co do zasady wyłącznie wykonawca, którego oferta okazuje się najwyżej ocenioną w przetargu. Przy czym czas, jaki zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy na ich złożenie, jest uzależniony od wartości zamówienia, tj.:
- w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania – dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych; albo
- 5 dni – dla zamówień o wartościach krajowych.
Dodajmy też, że tzw. dokumenty przedmiotowe aktualnie podlegają obowiązkowej procedurze uzupełniania, która jest określona w art. 26 ust 3 p.z.p. I tak przepis ten obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia:
- gdy wykonawca ich nie złożył;
- jeśli złożone dokumenty są niekompletne;
- jeśli zawierają one błędy.
W takich przypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia dokumentów w terminie przez siebie wskazanym (chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania).
Konsekwencją nieskutecznego uzupełnienia dokumentów jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Dodatkowo, zgodnie z aktualnym art. 46 ust 4a p.z.p., wykonawca, który nie uzupełni wymaganych dokumentów lub uzupełnił je nieskutecznie, ryzykuje zatrzymaniem wadium.
A jak będzie po zmianach
Nowa ustawa prawa zamówień publicznych definiuje po raz pierwszy dokumenty przedmiotowe w słowniczku ustawowym. Jak wynika z owej definicji, zawartej w art. 7 pkt 20, tzw. przedmiotowe środki dowodowe mają służyć do potwierdzania zgodności przedmiotu oferty z:
- opisem przedmiotu zamówienia;
- kryteriami oceny ofert;
- wymaganiami odnoszącymi się do realizacji zamówienia.
Szczególnego podkreślenia wymaga ten drugi cel. Aktualne p.z.p. przewiduje zastosowanie dokumentów przedmiotowych wyłącznie na potrzeby potwierdzania zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami granicznymi określonymi w SIWZ. Nowe przepisy natomiast wprost zezwalają zamawiającym na stosowanie przedmiotowych środków dowodowych także na potrzeby potwierdzania parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert w przetargach.
Ograniczone możliwości żądania
Nowe p.z.p. wprowadza też istotne ograniczenia w możliwości żądania omawianych dokumentów. Jej art. 106 wskazuje, że zamawiający może żądać ich wyłącznie wówczas, gdy są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przy czym – co istotne – zamawiający musi wskazać te wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dodatkowo nowe przepisy mówią, że muszą być proporcjonalne one do przedmiotu zamówienia i z nim związane. Ponadto nowa regulacja stanowi, że ich żądanie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wkrótce już wraz z ofertą
Nowością będzie także obowiązek złożenia dokumentów przedmiotowych przez przedsiębiorców już na etapie składania oferty w przetargu (art. 107 n.p.z.p.). To istotna zmiana. Dzięki temu zamawiający będzie mógł zweryfikować zgodność treści każdej oferty z warunkami zamówienia, co dla wykonawców oznacza większe wyzwanie. Mając na uwadze nowe wymogi, muszą odpowiednio wcześniej je przygotować. Co więcej, w praktyce to oznacza, że dokumenty takie będą musiały być składane przez każdego z wykonawców, a nie tylko przez najwyżej ocenionego przed udzieleniem zamówienia, jak jest obecnie.
Inaczej mówiąc: po zmianach już składając ofertę i deklarując przykładowo określone parametry oferowanego asortymenty, należy dysponować stosownymi dokumentami, które potwierdzają, że faktycznie oferowany przedmiot spełnia wymagania bądź kryteria na wymaganym poziomie.
Uzupełnialność – tak, ale…
Istotne różnice dotyczą również możliwości uzupełniania złożonych folderów czy prospektów lub innych dokumentów. Nowe przepisy dopuszczają uzupełnianie, lecz uzależniają to od wyłącznej decyzji zamawiającego, który tę możliwość powinien przewidzieć już na samym początku – w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tak wynika z art. 107 ust 2 n.p.z.p. Płynie z tego kolejny ważny wniosek: jeśli zamawiający już na etapie wszczynania przetargu nie przewidzi wprost w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, że dokumenty te podlegają uzupełnianiu, to takie uzupełnienie nie będzie możliwe. A skoro tak, to oferta, która ich nie będzie zawierała bądź gdy złożone dokumenty będą niekompletne, zostanie automatycznie odrzucona. Trzeba zatem zwracać szczególną uwagę w nowych przetargach na postanowienia SWZ w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych – jeśli nie będzie w nich wprost mowy o ich możliwości uzupełnienia – to niestety jakikolwiek błąd w omawianych dokumentach na etapie złożenia oferty przesądzi o jej losie: o zakończeniu bytu oferty w przetargu.
Ograniczony katalog uzupełniania
To nie wszystko – takie uzupełnianie będzie dopuszczalne tylko w określonych sytuacjach. Nowa ustawa (art. 107 ust 2 n.p.z.p.) wprost zakazuje, aby dokumenty służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert były uzupełnialne. Powyższe ma bezpośredni związek z charakterem takich dokumentów jako służących bezpośrednio ocenie ofert w ramach kryteriów, co ma wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej
Uzupełnianie będzie dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy nie zostały w ogóle złożone bądź są niekompletne. Zatem nie będzie już podstaw do uzupełnienia tych dokumentów w sytuacji, gdy są złożone i kompletne, lecz zawierają błędy.
Tymczasem obecna p.z.p. przewiduje możliwość uzupełnienia w sytuacji zarówno niezłożenia dokumentów, ich niekompletności, jak i w sytuacji, gdy zawierają one błędy – przy czym aktualne orzecznictwo KIO jako błędy interpretuje także przypadki, gdy dokumenty nie potwierdzają parametrów wymaganych.Tym samym po nowym roku, jeśli dokumenty będą złożone wraz z ofertą, lecz np. będą potwierdzały, że oferowany produkt ma cechy niezgodne z wymaganiami zamawiającego, to również nie będzie możliwości ich poprawienia i oferta będzie musiała być odrzucona. Natomiast dokumenty przedmiotowe – podobnie jak w obecnym p.z.p. – będą podlegały procedurze wyjaśniania (art. 107 ust. 4).
Konsekwencje zaniechań lub niedopatrzeń
Po zmianach wykonawca, który na żądanie zamawiającego nie uzupełni dokumentów (względnie nie zrobi tego skutecznie), będzie ryzykować , analogicznie jak w obecnie
obowiązujących przepisach, sankcją w postaci zatrzymania wadium. Ponadto nieskuteczne uzupełnienie będzie sankcjonowane podobnie jak dziś odrzuceniem oferty. Zgodnie bowiem z art. 226 n.p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
