Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o zamówienie publiczne, oprócz przygotowania bezbłędnej dokumentacji, stosują rozmaite strategie, aby zwiększyć szansę na wygraną. Nierzadko dostarczają niekorzystnych informacji na temat konkurencji lub starają się pozyskać dodatkowe dane o przedmiocie zamówienia. Zawsze warto oszacować potencjalne korzyści i ryzyka takich działań, ponieważ w najgorszym przypadku mogą one prowadzić do wykluczenia z przetargu oraz zablokować na trzy lata z możliwość udziału w innych postępowaniach.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej p.z.p.) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się „wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Choć powyższy przepis został wprowadzony do ustawy – Prawo zamówień publicznych w wyniku nowelizacji w 2016 r., to niewiele od tego czasu zostało wydanych orzeczeń przez Krajową Izbę Odwoławczą na temat jego interpretacji. Jednakże przepis ten stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania, w związku z czym warto zwrócić uwagę na okoliczności, w jakich będzie on mógł zostać użyty. Szczególnie że przesłanki jego zastosowania mogą być spełnione w przypadkach, które dość często występują w realiach przetargowych.
Zarzuty wobec konkurencji
Ratio legis wprowadzenia ww. regulacji było przede wszystkim wyeliminowanie z postępowania przetargowego wykonawców, którzy w sposób bezprawny usiłują wpłynąć na decyzje zamawiającego. Interesującą w tym kontekście kwestią może być to, czy napisanie pisma przez wykonawcę na temat oferty konkurencji, w którym zostaną podane nie do końca zgodne z rzeczywistością informacje, będzie uznane za działanie bezprawnie wpływające na czynności zamawiającego.
Zarzucanie konkurencji np. tego, że oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), może potencjalnie skutkować zastosowaniem art. 24 ust. 1 pkt 18 p.z.p., gdy wykonawca powiela nieprawdziwe informacje o innym przedsiębiorcy, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Tym samym wysyłanie zamawiającym „uprzejmych donosów”, co w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia jest dość powszechną praktyką, może – przy spełnieniu kryterium bezprawności – zostać zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia podmiotu, który tego rodzaju pisma przygotowuje.
Pozyskanie informacji poufnych
Kolejnym przypadkiem, w którym art. 24 ust. 1 pkt 18 p.z.p. może być zastosowany, jest bezprawne pozyskanie lub próba pozyskania informacji poufnych, które mogły dać wykonawcy przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W jednej z niewielu spraw dotyczących stosowania tego przepisu, które były rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą, zamawiający zarzucił jednemu z wykonawców, że ten pozyskał informacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które nie zostały opublikowane w dokumentacji przetargowej. Wykonawca zadał pytanie do treści SIWZ, w którym miał posłużyć się oznaczeniem rysunku projektowego, które nie zgadzało się z oznaczeniem rysunku opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego.
W wydanym przez KIO wyroku z 13 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2364/19) stwierdzono, że to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia istnienia wszystkich przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy, a bezprawne wejście w posiadanie informacji poufnych nie może być przedmiotem domniemania. Izba wskazała wprost, że „(…) nie zostało wykazane przez zamawiającego, którego stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy p.z.p., obciążał ciężar dowodu w tym zakresie, aby wystąpiły niezbędne elementy przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania, określone w art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy p.z.p.”.
Tym samym na gruncie ww. przepisu nie wystarczy, aby wykonawca wszedł w posiadanie informacji, ale konieczne jest łączne wykazanie, że działanie wykonawcy miało charakter bezprawny, a informacje miały charakter poufny oraz że w konkretnym przypadku mogły dać wykonawcy przewagę.
W świetle powyższych rozważań należy zatem każdorazowo ocenić, czy napisanie pisma opartego na niesprawdzonych informacjach na temat konkurencyjnego wykonawcy lub pozyskanie określonych informacji mogących (choćby potencjalnie) dać przewagę jest warte podejmowanego ryzyka. Zwłaszcza że jeżeli wykonawca zostanie skutecznie wykluczony na podstawie omawianego przepisu, to zgodnie z art. 24 ust. 8 p.z.p. oraz na podstawie art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p będzie podlegał wykluczeniu z postępowań przez okres trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Składanie ofert w przetargach przez tego wykonawcę będzie możliwe jedynie pod warunkiem dołączania tzw. self-cleaningu, który zawsze jest dokumentem podlegającym ocenie tak przez zamawiających, jak i przez pozostałych uczestników przetargu.
Ważne: Należy każdorazowo ocenić, czy napisanie pisma opartego na niesprawdzonych informacjach na temat konkurencyjnego wykonawcy lub pozyskanie mogących dać przewagę informacji jest warte podejmowanego ryzyka. Jeżeli wykonawca posługujący się takimi metodami zostanie skutecznie wykluczony, będzie podlegał wykluczeniu z postępowań przez okres kolejnych trzech lat
