Nie tylko zamawiający, ale i wykonawca może zostać ukarany za to, że umowę zmieniono niezgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Przepisy unijne nie stoją na przeszkodzie ustanowieniu obopólnej odpowiedzialności w uregulowaniach krajowych – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Wyrok odpowiada na pytanie prejudycjalne zadane przez węgierski sąd. Rozpoznaje on skargę firmy, która została ukarana przez tamtejszego prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wygrała ona przetarg na instalację automatów biletowych dla komunikacji zbiorowej w Budapeszcie. Kontrakt ten był wielokrotnie zmieniany. Firmie powierzono m.in. stworzenie oprogramowania do zakupu biletów przez internet.
Oznaczało to dodatkowe wynagrodzenie w wysokości ponad 8 mln euro, przy czym zlecenia udzielono bez nowego przetargu, poprzez zwykły aneks do umowy. I właśnie to zakwestionował prezes węgierskiego UZP. Uznał, że naruszono w ten sposób przepisy o zamówieniach publicznych i skierował sprawę do komisji arbitrażowej. Ta zaś nałożyła karę finansową zarówno na zamawiającego (miejską spółkę komunikacyjną), jak i wykonawcę (dostawcę biletomatów i systemu do zakupu biletów przez internet). Obydwie kary opiewały na ponad 200 tys. euro.
Firma realizująca umowę zaskarżyła karę do sądu. Przekonywała, że jako wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, czy zorganizowano przetarg, czy też nie. Decyzję tę podejmuje wyłącznie zamawiający, i to on podlega pod przepisy o zamówieniach publicznych. Z kolei prezes UZP argumentował, że niejednokrotnie to wykonawca jest inicjatorem zmian w umowie. Co więcej, aneks zawsze wymaga obopólnego porozumienia stron.
Sąd rozstrzygający tę sprawę nabrał wątpliwości, czy rzeczywiście można mówić o winie wykonawcy. Choć modyfikacja umowy rzeczywiście wymaga porozumienia stron, to jedynie zamawiający jest zobowiązany prawem do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych, a więc tylko on może je naruszać. Przepisy węgierskie nie precyzują, który z podmiotów można ukarać. Dlatego też sąd postanowił poprosić TSUE o interpretację prawa unijnego pod kątem możliwości nakładania sankcji na wykonawcę.
Zdaniem trybunału przepisy europejskie nie stoją na przeszkodzie temu, by prawo krajowe umożliwiało karanie zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych wymagają możliwości odwołania się od decyzji przetargowych i w tym zakresie rzeczywiście odnoszą się wyłącznie do przestrzegania przepisów przez zamawiających. Jednocześnie jednak nie wprowadzają one pełnej harmonizacji, co daje państwom członkowskim możliwość wykraczania poza ich ramy.
„Przepisy te nie stoją na przeszkodzie ani temu, by organ nadzorczy mógł wszcząć postępowanie odwoławcze z urzędu, ani temu, aby naruszenie polegające na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego będącego w trakcie realizacji, dokonanej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, mogło zostać przypisane nie tylko instytucji zamawiającej, lecz również wykonawcy” ‒ podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
TSUE wypowiedział się również w kwestii wysokości kary. O ile jej ocena należy do sądu krajowego, o tyle musi uwzględniać zasadę proporcjonalności, jedną z naczelnych norm prawa unijnego. Kwota musi więc być dostosowana do konkretnego zachowania danej strony umowy i tego, na ile wpłynęła ona na bezprawną modyfikację kontraktu.
„Jeśli chodzi o wykonawcę zamówienia, można uwzględnić w szczególności fakt podjęcia przez niego inicjatywy w celu modyfikacji umowy lub to, że zasugerował, a wręcz zażądał od instytucji zamawiającej, by nie organizowała postępowania o udzielenie zamówienia” ‒ zauważono w uzasadnieniu.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 maja 2020 r. w sprawie C-263/19. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia