Umowa o zamówienie publiczne może nie przewidywać wynagrodzenia w pieniądzu. Musi jednak wiązać się wówczas z otrzymaniem innego świadczenia przez wykonawcę.
Uważa tak rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Pytanie prejudycjalne dotyczy sporu rozstrzyganego przez słoweński sąd. Chodzi o przetarg na dostęp do systemu informacji prawnej zorganizowany przez tamtejsze Ministerstwo Spraw Wewnętrznych. Jedna ze startujących w nim firm zaproponowała taki dostęp za kwotę 0 euro. Jak później tłumaczyła nie oznacza to, że kontrakt nie przyniesie jej korzyści. Przyniesie, ale nie finansowe. Zyska bowiem referencje, a przede wszystkim dostęp do nowego rynku i nowych użytkowników. Zamawiający nie uznał jednak tych argumentów. Jego zdaniem trudno tu mówić o jakimkolwiek wynagrodzeniu, a zamówieniem publicznym może być wyłącznie umowa o charakterze odpłatnym.
Rzecznik generalny w swej opinii zwrócił uwagę, że wykształciły się dwie linie orzecznicze. Jedna uznaje, że odpłatny charakter musi wiązać się z zapłatą wynagrodzenia wyrażonego w pieniądzu. Druga, ku której skłania się sam rzecznik Michal Bobek, proponuje szerszą wykładnię, dopuszczając inne formy świadczenia wzajemnego. Muszą jednak zostać spełnione określone warunki.
„Umowa o charakterze odpłatnym jest przede wszystkim umową wzajemną, co oznacza, że strony zobowiązują się wzajemnie do wykonania konkretnych i wzajemnych świadczeń. Charakter tych świadczeń należy określić w chwili zawierania umowy. Świadczenia te powinny być wykonalne na podstawie tej umowy. Z kolei „wymagalne świadczenie wzajemne” jest bardziej elastyczne. Nie musi ono koniecznie polegać na kompensacie o charakterze pieniężnym. Istotne jest to, czy owo świadczenie wzajemne jest jasne, precyzyjne i wykonalne na podstawie zawartej umowy” – można przeczytać w opinii.
W przypadku dostępu do oprogramowania można sobie potencjalnie wyobrazić sytuację, gdy zapłata nie następuje w formie pieniężnej, a mimo to wykonawca uzyskuje konkretne korzyści. Na rynku komercyjnym udostępnia się sporo darmowych aplikacji, które ostatecznie przynoszą zysk. Najczęściej chodzi o dane osobowe, które pozwalają poznawać zwyczaje konsumentów lub też służą do celów marketingowych. Teoretycznie można to sobie również wyobrazić w przypadku administracji publicznej. Zamawiający może przyrzec udostępnienie własnych danych, które zostaną wykorzystane w kolejnych programach. Tyle że musiałoby to wynikać wprost z umowy. Tymczasem specyfikacja opisywanego przetargu tego nie przewidywała.
Michał Bobek dostrzegł trzy potencjalne korzyści, które mógł mieć wykonawca udzielający dostępu do systemu informacji prawnej za darmo. Uzyskanie doświadczenia, referencji, które będą wykorzystywane w kolejnych przetargach i wreszcie renomy. Żadna z nich, jego zdaniem, nie może jednak zostać uznana jako świadczenie wzajemne. Nie stanowią one bowiem świadczenia wykonywanego przez instytucję zamawiającą.
„Pierwsza korzyść jest po prostu automatycznym zdarzeniem prawnym. Druga jest czysto spekulacyjna i niepewna. Jeżeli chodzi o trzecią korzyść, to nawet gdyby miała być zamierzona, to i tak byłaby bardzo problematyczna” – napisał rzecznik w swej opinii uznając, że w tej sprawie nie można mówić o zamówieniu publicznym.
Drugie pytanie, na które ma odpowiedzieć TSUE, dotyczy uznania kwoty zero euro za rażąco niską cenę, co oznaczałoby konieczność odrzucenia oferty. Michal Bobek uważa, że sam brak wynagrodzenia w pieniądzu nie może zostać automatycznie uznany za rażąco niską cenę. Tak jak w przypadku każdej innej podejrzanie niskiej kwoty należy przeprowadzić analizę. Z tym że tu ocenie będzie podlegała nie tyle wyrażona w pieniądzu cena, ile inne ewentualne korzyści.
„Nie można przy tym pominąć paradoksu kota Schrödingera. Dopóki pudło nie zostanie otwarte i nie zostanie zbadana jego zawartość, nie można wykluczyć, że znajdujący się w środku kot jest żywy. Podobnie dopóki instytucja zamawiająca nie da oferentowi (...) możliwości wyjaśnienia logiki i struktury kosztów przyświecających jego ofercie, nie można będzie wykluczyć, że dana oferta może prowadzić do udzielenia zamówienia publicznego (...)” – podkreślił rzecznik.
orzecznictwo
Opinia rzecznika generalnego TSUE z 28 maja 2020 r. w sprawie C-367/19.