Subskrybuj nas na Youtube
Tarcza 4.0 idzie w sukurs przedsiębiorcom borykającym się z finansowymi skutkami epidemii. Zamawiający będzie mógł m.in. zrezygnować z wadium, odstąpić od kar umownych, obniżyć zabezpieczenie.
Tarcza antykryzysowa 4.0, uchwalona już przez Sejm, oczekująca na Senat, wprowadzi wiele zmian w przepisach dotyczących zamówień publicznych. Jednym z impulsów tych modyfikacji była chęć naprawy nie najlepszych praktyk dotyczących zmian warunków umów. Ale część przepisów przygotowano z myślą o poprawieniu sytuacji wykonawców startujących w przetargach, a borykających się z problemami finansowymi w konsekwencji epidemii. To dla nich ustawodawca m.in. pozwolił na rezygnację z wadium w dużych przetargach, obniżył wysokość zabezpieczeń, wprowadził zakaz nakładania i potrącania kar umownych oraz zaspokojenia z zabezpieczenia, przewidział też obowiązkowe zaliczki i płatności w częściach przy umowach trwających dłużej niż 12 miesięcy. Bez wątpienia kierunek zmian jest z punktu widzenia przedsiębiorców dobry. Pozostaje jednak pewien niedosyt: znaczna część regulacji to wciąż uprawnienie zamawiających, a praktyka pokazuje, że niestety część z nich nie wykazuje w tym kierunku żadnej inicjatywy. Warto, aby przedsiębiorcy przyjrzeli się regulacjom już teraz i wiedzieli, kiedy i jak mogą próbować zmobilizować zamawiających do działania.
Zmiana umowy obowiązkiem
Wprowadzone do tej pory przepisy, dające możliwość dokonywania zmian umów przetargowych w związku z COVID, w praktyce nie działają. Obecnie bowiem zarówno wprowadzenie zmian w umowie, jak i sposób ich dokonania zależą wyłącznie od uznania zamawiającego. Dotychczasowe regulacje jedynie uprawniają zamawiającego do dokonania zmiany, a przedsiębiorcom nie dają podstawy dla jakichkolwiek roszczeń co do modyfikacji kontraktów.
Nowe przepisy idą dalej: nakładają na zamawiającego obowiązek modyfikacji umowy. Według nowych regulacji (art. 15r ust. 4 specustawy), w przypadku gdy zamawiający stwierdzi w uzgodnieniu z wykonawcą, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 faktycznie wpływają na należyte wykonanie kontraktu, będzie miał obowiązek zmiany umowy. To oznacza, że zobowiązanie do zmiany umowy powstanie dopiero w przypadku ustalenia związku przyczynowo-skutkowego między epidemią a wykonaniem umowy przez wykonawcę. W tej sytuacji można się obawiać, że zamawiający wprawdzie będą zmuszeni do zmian, ale mogą być one symboliczne i niekoniecznie takie, jakich domagał się przedsiębiorca. Z innej jednak strony przepis podkreśla obowiązek współdziałania stron umowy, wskazuje, że zmiana jest dokonywana „w uzgodnieniu z wykonawcą”. Co skądinąd jest oczywiste, skoro zmiany umów, także tych o zamówienie publiczne, wymagają akceptacji obu stron.
Powstaje pytanie, czy nowe przepisy będą stanowiły podstawę do roszczenia dla wykonawcy o zmianę? Obligatoryjny charakter przepisu nie budzi wątpliwości, ale jednak przedsiębiorcy nadal nie będą mieli roszczenia o zmianę w sposób taki, jakiego konkretnie oczekują.
Zakaz nakładania i potrącania kar umownych
Nowością jest czasowy zakaz dokonywania przez zamawiającego potrąceń kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności oraz zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przy czym niedokonywanie potrąceń ma dotyczyć wyłącznie zdarzeń, które nastąpiły w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zakaz ten ma obowiązywać w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 oraz przez 90 dni od dnia ich odwołania.
Równolegle bieg terminu przedawnienia powyższych roszczeń zamawiającego oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu, upływ tych terminów może zaś nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania ostatniego z powyższych stanów.
Wadium niekiedy nieobowiązkowe
Dobrą wiadomością dla wykonawców jest wprowadzenie możliwości rezygnacji z wadium dla zamówień publicznych o wartościach powyżej progów unijnych. Obecne przepisy obligują zamawiających do żądania od wykonawców wniesienia wadium. Jest ono wprawdzie zwracane oferentom po wyborze oferty najkorzystniejszej (a w przypadku zwycięzcy – po zawarciu umowy), jednak konieczność wniesienia często znacznych kwot i utrzymywania ich przez cały czas przetargu stanowi dodatkowe obciążenie dla przedsiębiorców. Tym bardziej że utrzymująca się epidemia niestety nie sprzyja szybkiemu rozstrzyganiu przetargów. To zaś po pierwsze – generuje dodatkowe nieuwzględnione w cenie oferty koszty, po drugie – często blokuje wykonawcom limit gwarancji wadialnych, co powoduje, że nie są w stanie ubiegać się o kolejne przetargi. Praktyka postępowań, zwłaszcza na roboty budowlane pokazuje, że w efekcie wykonawcy nie przedłużają wadiów.
Prawo zamówień publicznych wymaga obecnie wadium na poziomie nie większym niż 3 proc. wartości szacunkowej zamówienia netto. Po zmianie przepisów możliwe będzie po prostu odstąpienie od tego wymogu. Przy czym decyzja o rezygnacji leżeć będzie w gestii zamawiającego. Obawiać się można, że mimo wprowadzenia takiej możliwości zamawiający nie będą skorzy, aby z niej korzystać, a wykonawcy nie będą mieli narzędzi do zmuszenia zamawiających do takiego działania.
Co można radzić wykonawcom? Przede wszystkim, by wychodzili z inicjatywą i wnosili do zamawiających postulat rezygnacji z wadium. Można argumentować to bezpośrednim wpływem wymogu wadium na konkurencyjność przetargu i atrakcyjność ofert.
Zabezpieczenia teraz niższe
Dzisiejsze przepisy dają zamawiającemu prawo do wymagania przed zawarciem kontraktu z wybranym wykonawcą, by wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Decyzja o wymaganiu zabezpieczenia jest decyzją fakultatywną zamawiającego. Przepisy określają jego dopuszczalną wysokość na poziomie od 2 do 10 proc. ceny ofertowej. Bardzo częsta jest jednak praktyka żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Kwota jest zwracana po upływie rękojmi (często zrównywanej czasowo z gwarancją), co niejednokrotnie powstrzymuje wykonawców przed startem w przetargach.
Nowe przepisy powodują, że co do zasady maksymalny dopuszczalny limit zabezpieczenia będzie obniżony do 5 proc. Tylko w wyjątkowych przypadkach będzie mogło ono wynosić 10 proc. – wyłącznie gdy jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z jego realizacją, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem po wejściu nowych przepisów startujący w przetargach powinni przejrzeć specyfikacje i w razie stwierdzenia wyższych wymogów co do zabezpieczeń – natychmiast wystąpić o korektę. Z kolei jeśli zamawiający będzie się upierał przy zabezpieczeniu na poziomie 10 proc., można będzie od niego żądać szczegółowego i konkretnego uzasadnienia. W przypadku braku wytłumaczenia bądź jeśli okaże się niewystarczające – wykonawca ma prawo odwołania się do Krajowej Izby Odwoławczej.
Dodatkowo nowe przepisy dopuszczą zwrot części zabezpieczenia wykonawcy po częściowym wykonaniu przez niego przedmiotu zamówienia. Stanie się to uprawnieniem zamawiającego, które musi być przewidziane w SIWZ. Gdyby jednak zamawiający takiej możliwości nie przewidywał, warto, by startujący w przetargu przedsiębiorcy wystąpili z inicjatywą odpowiedniej zmiany. W uzasadnieniu powinni wskazać w szczególności wpływ powyższego na koszt wykonania zamówienia, dostęp do przetargu i sam cel nowych regulacji, które miały odciążyć przedsiębiorców i skłonić ich do udziału w postępowaniach.
Płatności w częściach i zaliczki
W przypadku umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy zamawiający będzie miał wybór:
- zapłacić wykonawcy wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy lub
- udzielić zaliczki na poczet wykonania zamówienia.
Przy czym zapłata w częściach lub udzielenie zaliczki będzie obowiązkowe, a jedynie decyzję w sprawie wyboru wariantu pozostawia się zamawiającym.
W zależności od mechanizmu:
- zamawiający określać ma w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części, a jednocześnie procentowa wartość ostatniej części nie może wynosić więcej niż 50 proc. wynagrodzenia wykonawcy; dla porównania: obecny art. 143a ust 3 prawa zamówień publicznych przewiduje, że zamawiający może wskazać procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, a ta nie może wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia;
- zaliczka według nowych przepisów nie może być niższa niż 5 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy – to dobre rozwiązanie, aby zaliczki nie miały charakteru symbolicznego.
Ogłoszenia tylko w internecie
Zniesiony będzie obowiązek publikacji ogłoszeń o przetargach na tablicach ogłoszeń w siedzibach zamawiających. W efekcie wykonawcy znajdą je wyłącznie w internecie: tak jak dotychczas w Biuletynie Zamówień Publicznych czy Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej zamawiającego. W praktyce jednak niewiele to zmieni dla wykonawców: już dawno tablica ogłoszeń przestała być dla nich faktycznym źródłem informacji o przetargach. Zmiana w rzeczywistości odciąży zamawiających od niepotrzebnych czynności technicznych.
