Już pierwsza, uchwalona 2 marca specustawa do walki z COVID-19 przewidziała wyłączenie spod obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Powód był oczywisty – procedury przetargowe mogłyby spowalniać zakup sprzętu medycznego, środków ochronnych czy testów. Dlatego też wprowadzono do niej art. 6 ust. 1, który pozwala całkowicie pominąć ustawę – Prawo zamówień publicznych w przypadku dostaw i usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19, „jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego” (patrz: grafika).

Sytuacja jest prosta, gdy zamówienie ma być zrealizowane w ciągu tygodnia, dwóch czy nawet kilku. Nikt nie ma wątpliwości, że wówczas można skorzystać ze wspomnianego wyłączenia. Co jednak, gdy umowa jest zawierana teraz, bez wątpienia ma służyć walce z epidemią, ale dostawa nastąpi dopiero za pół roku czy nawet później? Z jednej strony część ekspertów uważa, że walka z koronawirusem potrwa latami, z drugiej jednak w wielu krajach już teraz zatrzymano jego rozprzestrzenianie się.

Pilna potrzeba

Czy w tej sytuacji można na podstawie wyłączenia ze spec ustawy zrezygnować z przetargu? Przed takim dylematem stanęła ostatnio Państwowa Straż Pożarna, której z funduszy europejskich przydzielono dodatkowe środki na walkę z wirusem. Podpisany 8 maja 2020 r. aneks do umowy o dofinansowanie przewiduje 64 mln zł, które mają być przeznaczone m.in. na zakup samochodów do dekontaminacji. Gdyby były one dostępne od ręki, PSP mogłaby ominąć procedury przetargowe. Chodzi jednak o pojazdy specjalistyczne, których sama produkcja trwa kilka miesięcy, a dodatkowo muszą uzyskać homologację. Realny czas ich dostawy to koniec roku.

Czytaj też: Prawo zamówień publicznych w praktyce. Wzory, instrukcje, przykłady

– Analiza prawna pokazała, że skorzystanie z wyłączenia może budzić wątpliwości, dlatego postanowiliśmy przeprowadzić to postępowanie w normalnym trybie, zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Tym bardziej że chodzi o środki europejskie, z których będziemy musieli się rozliczyć – mówi starszy kapitan Krzysztof Batorski, rzecznik prasowy komendanta głównego PSP.

Eksperci, których poprosiliśmy o opinię, zgadzają się z podejściem PSP.

– Specustawa z założenia zawiera przepisy temporalne, które mają pomóc w okresie epidemii. Za pół roku stan epidemii może już być zniesiony i trudno będzie wykazać podstawę do skorzystania z wyłączenia. Tym bardziej że jako wyjątek, podlega ono restrykcyjnej wykładni – zauważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Aby powołać się na omawiany przepis, należy spełnić wskazane w nim przesłanki: zamówienie na usługę lub dostawę jest niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

– Jest jasne, że ustawodawca chciał stworzyć przepis, który da normatywną podstawę do błyskawicznego reagowania w związku z rozprzestrzenianiem się pandemii, bez zbędnych formalności i obciążeń administracyjnych. Mam wątpliwości, czy dotyczy to zakupów, które de facto mogą zostać zrealizowane dopiero za jakiś dłuższy czas, przykładowo sześć miesięcy. Jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby, to również zaspokojenie potrzeb zakupowych zamawiającego musi być szybkie – podkreśla dr Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy.

Skrócone terminy

Prawnicy zwracają uwagę, że wyłączenie przewidziane w polskiej specustawie powinno być interpretowane przez pryzmat przepisów unijnych. Opublikowany 1 kwietnia 2020 r. komunikat z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczącymi stosowania ram zamówień publicznych w sytuacjach nadzwyczajnych związanych z kryzysem COVID-19 (2020/C 108 I/01) dopuszcza możliwość udzielania zamówień z pominięciem procedur konkurencyjnych, ale tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy zachodzi pilna potrzeba. W przypadku umów, które mają być realizowane dopiero za pół roku, tę pilność trudno byłoby już wykazać.

– W przypadku pilnej konieczności KE wskazuje na stosowanie zamówień bezpośrednich (z wolnej ręki), podkreślając, że „bezpośrednie udzielenie zamówienia wybranemu wcześniej podmiotowi gospodarczemu pozostaje wyjątkiem, który ma zastosowanie wówczas, gdy tylko jedno przedsiębiorstwo jest w stanie zrealizować zamówienie w warunkach ograniczeń technicznych i czasowych nakładanych z uwagi na wyjątkowo pilną konieczność”. Natomiast w przypadku konieczności zaspokojenia potrzeb w perspektywie średniookresowej, KE rekomenduje procedury przetargowe ze skróconymi terminami – mówi dr Paweł Nowicki.

W komunikacie wskazano, że w przetargu nieograniczonym termin na składanie ofert może zostać skrócony do 15 dni.

Przed nadużywaniem wyłączeń przestrzega również Fundacja ePaństwo, która w ramach projektu RECORD przygotowała wspólnie z partnerami rekomendacje dla władz krajów UE, dotyczące zapewnienia przejrzystości przy nadzwyczajnych zamówieniach publicznych procesowanych w czasie kryzysu COVID-19. Ułożyły się one w dekalog.

„Zamówienia nadzwyczajne stanowią wyjątek, a nie regułę, i w każdym przypadku rekomendujemy poddawanie ich indywidualnej ocenie” – czytamy w jego drugim punkcie.

O zajęcie stanowiska w sprawie możliwości skorzystania z art. 6 ust. 1 specustawy w przypadku opóźnionych dostaw poprosiliśmy również Urząd Zamówień Publicznych. Uznał on jednak, że nie jest w stanie wydać generalnej opinii w tej sprawie.

– Odpowiedź na to pytanie nie jest możliwa bez poznania wszystkich istotnych informacji dotyczących konkretnego przypadku, w którym tego typu sytuacja wystąpiła – wyjaśnia Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP.