Pół roku czekała na wejście w życie ustawa z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1802). W jej ramach gruntowanie znowelizowano m.in. przepisy o przygotowanej likwidacji (pre-pack), a także o upadłości konsumenckiej, oddłużaniu przedsiębiorców będących osobami fizycznymi oraz zasadach dokonywania zgłoszeń wierzytelności.
W dzisiejszym dodatku opiszemy najważniejsze zmiany, jakie dotyczą instytucji pre-packu, czyli przygotowanej likwidacji. Przypomnijmy, instytucję tę wprowadzono do naszego systemu prawnego 1 stycznia 2016 r. wraz z wejściem w życie przepisów prawa restrukturyzacyjnego. Wówczas dodano cały dział VII „Przygotowana likwidacja” do ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 498; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 2217; dalej: p.u.).
Przygotowana likwidacja – czyli co?
Reklama
Przygotowana likwidacja (w systemie prawa anglosaskiego zwana pre-packiem) to instytucja, która polega na złożeniu wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości oferty na zakup majątku dłużnika. Nabywcą, wskazanym przez składającego wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, może być dowolny podmiot (w tym także powiązany z dłużnikiem). Wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży majątku może dotyczyć:
• całości przedsiębiorstwa dłużnika, albo
• jego zorganizowanej części, albo
• składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa – wszystko zależy od zainteresowania inwestora.


Podstawowym wymogiem formalnym jest załączenie do wniosku opisu i oszacowania przedmiotu pre-packu. Takiego oszacowania dokonać powinien biegły wpisany na listę biegłych sądowych. Przy czym warto pamiętać, że ów ekspert może być dowolnie wybrany przez wnioskodawcę.
Jeżeli oferowana cena zakupu będzie opiewała na wyższą kwotę niż możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, to sąd – przy spełnieniu pozostałych warunków formalnych – powinien wniosek zatwierdzić. Pozytywne przejście etapu sądowego, czyli zatwierdzenie warunków przygotowanej likwidacji, otwiera drogę do zawarcia umowy sprzedaży pomiędzy syndykiem a inwestorem. Zasadniczo powinno to nastąpić w terminie 30 dni po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu o zatwierdzeniu pre-packu. Ale jeśli inwestor wpłaci cenę nabycia do depozytu sądowego przy złożeniu wniosku, a sąd wniosek taki uwzględni już z dniem ogłoszenia upadłości, inwestor będzie mógł objąć majątek dłużnika w posiadanie i zarządzać nim w graniach tzw. zwykłego zarządu. Można zatem powiedzieć, że celem instytucji jest kontynuacja działalności i przekazanie przedsiębiorstwa „z rąk do rąk” bez oddawania go w zarząd syndykowi.

Reklama
Wśród zalet pre-packu można wymienić:
• obniżenie kosztów postępowania upadłościowego, które przekłada się na pełniejsze zaspokojenie wierzycieli;
• skrócenie czasu procedury upadłościowej;
• szybsze rozdysponowanie między wierzycieli środków uzyskanych ze sprzedaży, a także zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika i miejsc pracy.
Ostatnia zaleta najlepiej oddaje ideę przygotowanej likwidacji. Zgodnie bowiem z naczelną zasadą postępowania upadłościowego, czyli tzw. zasadą optymalizacji, postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Przeprowadzony z sukcesem pre-pack stanowi więc ratunek dla przedsiębiorstwa dłużnika. Pozwala na płynne przejęcie firmy przez inwestora, dzięki czemu możliwe jest m.in. utrzymanie miejsc pracy oraz dalsze generowanie przychodów przez przedsiębiorstwo.
Obecną nowelizację przepisów p.u., która zacznie obowiązywać od 24 marca br., można określić jako legislacyjną odpowiedź ustawodawcy na braki dostrzeżone w czasie trzyletniej praktyki stosowania tej instytucji. Część propozycji pochodziła od samych wierzycieli (zwłaszcza zabezpieczonych na majątku dłużnika), część od organów postępowania (przede wszystkim syndyków), inne zaś od samych inwestorów nabywców. Po kilku latach stosowania procedury przygotowanej likwidacji ustawodawca doszedł do wniosku, że rzeczywiście wymaga ona zmian. W niektórych aspektach dokonano bardzo gruntownych zmian, a w innych kosmetycznych.
Usunięcie stwierdzonych niedociągnięć i problemów ostatecznie ma jeszcze bardziej uatrakcyjnić omawianą instytucję oraz wspomóc realizację celów, dla których została stworzona.




Już wiadomo, kto może wnosić o pre-pack

W przepisach doprecyzowano, kto jest podmiotem legitymowanym do złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży w ramach pre-packu. Już nie ma wątpliwości, że może być nim uczestnik postępowania – a więc zarówno ten, kto złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, jak i dłużnik
Pierwszym problemem, który bardzo szybko został zauważony przez praktyków prawa upadłościowego, była kwestia legitymacji do złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Obowiązujący obecnie w tym obszarze przepis nie jest bowiem dość precyzyjny – wskazuje tylko ogólnie, że do wniosku o ogłoszenie upadłości może być dołączony wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Nie jest zatem jasne, czy ze względu na to, że wniosek pre-packowy rozpoznawany jest wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, to czy pomiędzy wnioskodawcą (w zakresie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży) musi zachodzić tożsamość. Innymi słowy, chodzi o to, czy np. w sytuacji, gdy dłużnik złożył wniosek o ogłoszenie swojej upadłości, jeden z jego wierzycieli czy też podmiot w ogóle obcy (niebędący wierzycielem) może niejako „dołożyć” tylko swój wniosek o zatwierdzenie warunków przygotowanej likwidacji bez składania samego wniosku o ogłoszenie upadłości. Zdania w tym obszarze są podzielone. Niektórzy twierdzą, że taka zbieżność wnioskodawców musi zachodzić, inni zaś, że jest to zbędne, gdyż nie służy realizacji celów postępowania upadłościowego, zwłaszcza jego efektywności. Ostatecznie w praktyce przyjęło się stanowisko, które można określić jako pośrednie. Mianowicie przyjęto, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może złożyć tylko uczestnik postępowania o ogłoszenie upadłości. Uczestnikiem jest zaś każdy, kto złożył wniosek o ogłoszenie upadłości oraz dłużnik. Taki kierunek wykładni dopuszcza sytuację, w której wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony przez wierzyciela, na co dłużnik odpowiadał wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, lecz nie składał już własnego (dodatkowego) wniosku upadłościowego. Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja odwrotna, gdy to dłużnik wnosił o ogłoszenie upadłości, a wierzyciel składał tylko wniosek o zatwierdzenie warunków. Ustawodawca postanowił usunąć powyższą wątpliwość – mianowicie zaaprobowano ścieżkę wypracowaną w praktyce. W nowelizowanym art. 56a prawa upadłościowego wprost wskazano, że podmiotem legitymowanym do złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków jest tylko uczestnik postępowania. Jest już zatem pełna zgoda, że wniosek taki może zostać złożony również przez dłużnika, który nie składa własnego wniosku o ogłoszenie upadłości, w szczególności w odpowiedzi na wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości (w tym również jako wniosek ewentualny, zgłoszony na wypadek, gdyby sąd pomimo przeciwnego stanowiska dłużnika ogłosił jego upadłość). Z powyższą zmianą skorelowana jest także zmiana w art. 56d ust. 2 umożliwiająca złożenie zażalenia na oddalenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie tylko przez wnioskodawcę, lecz też przez dłużnika, który niebędąc wnioskodawcą może nie zgadzać się z oddaleniem wniosku.

Do kiedy można składać wniosek

Nowelizacja w zamierzeniu miała usunąć wątpliwość, kiedy można złożyć wniosek o zatwierdzenie sprzedaży. Jednak problemów nie udało się usunąć do końca
Innym budzącym wątpliwości zagadnieniem związanym z samym złożeniem wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży było pytanie o moment, do którego można to zrobić. W tej kwestii przepisy również nie dawały jednoznacznej odpowiedzi, choć posłużenie się w art. 56a sformułowaniem, że „do wniosku o ogłoszenie upadłości może być dołączony wniosek o zatwierdzenie warunków” sugerowało, że oba te dokumenty muszą być złożone równocześnie. Tego rodzaju argumentacja – oparta tylko na wykładni literalnej – nie była jednak przekonująca. Stanowiła bowiem zbędne, w zasadzie niczym nieuzasadnione, ograniczenie zastosowania instytucji przygotowanej likwidacji. Było to szczególnie widoczne wówczas, gdy dłużnikowi upływał już czas na terminowe złożenie wniosku upadłościowego, a jednocześnie biegły nie ukończył jeszcze prac nad opinią, która stanowiła podstawowy załącznik do wniosku pre-pack. Z tych względów dość powszechnie przyjmowało się zatem, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może być złożony nie tylko równocześnie z wnioskiem upadłościowym, lecz także później, najdalej jednak do czasu rozpoznania sprawy przez sąd I instancji.
Jak się wydaje, wchodząca właśnie w życie nowelizacja w zamierzeniu miała ukrócić wskazaną wyżej wątpliwość, ponownie dążąc do akceptacji wykładni przyjętej w praktyce. Nowe, obowiązujące od 24 marca brzmienie art. 56a prawa upadłościowego, przewiduje, że: „w postępowaniu o ogłoszenie upadłości uczestnik postępowania może złożyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży”. Niestety nie jest to rozwiązanie doskonałe. Określony w nowym brzmieniu przepisu czasookres nie jest bowiem precyzyjny i w efekcie odpowiada tylko na część wątpliwości. O ile nie będzie już sporu co do tego, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie musi być złożony w tym samym momencie co wniosek upadłościowy i może to nastąpić później, to nadal nie ma jednak jasności co do momentu końcowego, do którego można to uczynić. Postępowanie o ogłoszenie upadłości zaczyna się przecież z chwilą złożenia wniosku upadłościowego i kończy z chwilą wydania prawomocnego rozstrzygnięcia, przy czym – z uwagi na zasadę dwuinstancyjności – może to być moment wydania postanowienia przez sąd II instancji (w ramach rozpoznania przez sąd okręgowy zażalenia od postanowienia sądu rejonowego). Skoro tak, to posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „w postępowaniu o ogłoszenie upadłości” sugeruje, że wniosek pre-pack może być złożony nie tylko na etapie rozpoznawania sprawy przez sąd I instancji (sąd rejonowy), lecz również wraz z zażaleniem, jak i dopiero przed sądem II instancji (sądem okręgowym). A tego rodzaju interpretacja, choć w pełni zgodna z literalną wykładnią przepisu, rodzi jednak pewne obawy. Akceptacja dla składania wniosków o zatwierdzenie warunków sprzedaży na tak odległym etapie, jak moment wniesienia zażalenia lub nawet później, mogłaby prowadzić do licznych nadużyć. Sąd II instancji nie może bowiem orzec o ogłoszeniu upadłości, a tym samym w zdecydowanej mierze musiałby wówczas uchylać postanowienie o oddaleniu wniosku upadłościowego i przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd rejonowy. Na próżno również szukać informacji, jakie intencje miał wnioskodawca, bo uzasadnienie nowelizacji jest wyjątkowo skąpe w swej treści. W efekcie musimy poczekać, aż dostrzeżone niejasności rozstrzygną sądy.

Inwestorów dwóch lub więcej

Dopuszczono możliwość złożenia wniosku na rzecz więcej niż jednego nabywcy. Dzięki temu mocą jednego postanowienia sądu upadłościowego możliwe będzie zatwierdzenie kilku pre-packów na rzecz różnych inwestorów (np. jeden dotyczący nieruchomości, drugi obejmujący zorganizowaną część przedsiębiorstwa)
Jednym z wymogów formalnych wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży jest wskazanie proponowanej ceny oraz osoby nabywcy. Oczywiście nie ma przeszkód, aby wniosek był bardziej rozbudowany, a nawet by wnioskodawca określił precyzyjne warunki przyszłej sprzedaży w przedkładanym wraz z wnioskiem projekcie umowy. Dotychczasowe brzmienie przepisów normujących przygotowaną likwidację nie wyjaśniało jednak, czy nabywca musi być jeden, czy też może być ich dwóch lub kilkoro.
W związku z tymi wątpliwościami ustawodawca dodał w art. 56a p.u. ust. 6, wskazując w nim, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży „może dotyczyć więcej niż jednego nabywcy”. To, że nabywca nie musi być jeden, jest już zatem wiadome. Na tym jednak dylematy interpretacyjne się nie kończą. Ciągle nie jest bowiem jasne, czy możliwość wskazania kilku nabywców odnosi się do sytuacji, gdy jeden (ten sam) składnik jest nabywany łącznie przez więcej niż jeden podmiot (na współwłasność), czy też może chodzi o to, że ustawodawca przesądził tylko o tym, że jeden wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może wskazywać kilku nabywców, z których każdy kupuje inny majątek (np. każdy inwestor kupuje inną zorganizowaną część przedsiębiorstwa). Problem wbrew pozorom nie jest błahy, gdyż akceptacja poglądu, że kilku nabywców może kupić jeden składnik, rodzi wiele dalszych pytań – w tym: który z nich ma wpłacić wadium, który bierze udział w aukcji, który ma zapłacić cenę i co jeśli jeden z nich lub niektórzy tego nie uczynią.
Mimo wszystko wydaje się, że zamiarem ustawodawcy było dopuszczenie do nabycia składnika majątkowego dłużnika na współwłasność przez kilku nabywców, zaś formą minimalizacji wyliczonych wątpliwości jest takie skonstruowanie wniosku i przedstawienie takich zasad współdziałania nabywców, aby dla rozpoznającego wniosek sądu wątpliwości te się nie nasuwały. Przykładowo: już we wniosku można przedstawić umowę konsorcjum regulującą także wszelkie aspekty proceduralne – począwszy od dnia złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy sprzedaży z syndykiem.

Przykład

Dwa zakłady
ABC sp. z o.o. zajmuje się przetwórstwem ryb. Główny zakład spółki znajduje się w Szczecinie. Z kolei nieopodal portu w Gdyni spółka prowadzi oddział na dzierżawionej nieruchomości. Oddział zajmuje się skupem ryb od rybaków, ich przechowywaniem w chłodniach oraz transportem do zakładu głównego w Szczecinie. Zakupem oddziału w Gdyni zainteresowany jest jeden z konkurentów będących wierzycielem ABC sp. z o.o. Z kolei zakład główny w Szczecinie zamierza nabyć podmiot powiązany z dłużnikiem. Czy jest możliwy zakup tych aktywów w pre-packu przez obu inwestorów?
Tak. Sąd będzie mógł zatwierdzić warunki przygotowanej likwidacji co do dwóch przedmiotów na rzecz dwóch różnych inwestorów. Wierzyciel-konkurent może więc wnosić o zatwierdzenie warunków sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w postaci oddziału w Gdyni. Z kolei podmiot powiązany z dłużnikiem o zatwierdzenie pre-packu na zakup pozostałej części przedsiębiorstwa (zakładu głównego w Szczecinie). Ten ostatni podmiot jednak nie ma pełnej swobody w decydowaniu o cenie. Jeżeli bowiem jest to spółka powiązana z dłużnikiem w rozumieniu art. 128 p.u. (np. spółka-córka), sąd zanim zatwierdzi warunki pre-packu, będzie musiał dopuścić dowód z opinii biegłego sądowego dla potrzeb ustalenia wartości przedsiębiorstwa. Postępowanie uleganie więc na pewno wydłużeniu.

Nabywca wpłaci wadium

Nowością jest wymóg złożenia wadium przez wnioskodawcę. Należy więc liczyć się z tym, że przystąpienie do pre-packu wiąże się z wyłożenie z góry 1/10 oferowanej ceny. To zaś oznacza zamrożenie takich środków na co najmniej kilka miesięcy
Stosunkowo częstą przyczyną oddalenia wniosku w sprawie pre-packu jest brak dostatecznego przekonania sądu o zdolności finansowej nabywcy do zapłaty proponowanej ceny. Tak wynika z obserwacji dotychczasowej praktyki. Nabywcą nie musi bowiem być wnioskodawca w zakresie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, a tym samym zdarzają się takie sytuacje, że wnioskodawca wskazuje w swoim wniosku danego inwestora, a także określoną cenę nabycia, natomiast w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu na to, że rzeczony inwestor jest wypłacalnym podmiotem. Co więcej, w aktualnych realiach gospodarczych wręcz jako regułę można potraktować sytuację, w której faktyczny inwestor – dla potrzeb określonego przedsięwzięcia gospodarczego – zakłada spółkę celową, która ma nabywać aktywa w celu prowadzenia przy ich wykorzystaniu działalności operacyjnej. Tak też jest na gruncie przygotowanej likwidacji, gdzie często zdarza się, że nabywcą jest nowo założona spółka, która ma minimalny kapitał zakładowy. Obowiązująco do 24 marca brzmienie ustawy nie wymagało, aby taki podmiot – wskazany jako nabywca – składał jakiekolwiek dokumenty potwierdzające jego sytuację finansową czy też w ogóle wolę nabycia danego majątku upadłego. Jedynym wymogiem formalnym związanym z nabywcą było przedłożenie jego oświadczenia, że między nim a dłużnikiem nie zachodzą powiązania kapitałowo-osobowe, o których mowa w art. 128 p.u. W takich sytuacjach sądy, zwłaszcza gdy oferowana cena opiewa na dziesiątki milionów złotych, mają uzasadnione wątpliwości, czy wskazany nabywca będzie zdolny do zapłaty takiej kwoty, a w efekcie wniosek oddalają.
Wymóg przedłożenia dowodu uiszczenia wadium jest przy tym obwarowany daleko idącym rygorem procesowym. W przypadku bowiem niezałączenia do wniosku takiego potwierdzenia sąd ma obowiązek pozostawienia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży bez rozpoznania. W uzasadnieniu takiej regulacji wskazuje się, że to rozwiązanie ma zapobiegać składaniu wniosku w celu opóźnienia lub uniemożliwienia dokonania sprzedaży w trybie przygotowanej likwidacji, a także ma ograniczyć do minimum składanie wniosków podmiotów niebędących w stanie sfinansować zakupu w ramach tej procedury. Wprowadzona w art. 56a ust. 2a p.u. instytucja jest znana i wykorzystywana np. w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku egzekucji z nieruchomości przystępujący do przetargu (tj. licytacji komorniczej) zobowiązany jest najpóźniej w dniu poprzedzającym licytację złożyć rękojmię w wysokości 1/10 sumy oszacowania nieruchomości. I tak, jak w przypadku postępowania egzekucyjnego skutkiem nieuiszczenia rękojmi jest brak możliwości przystąpienia do licytacji, tak podobnie w przypadku pre-packu niedołączenie do wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży dowodu wpłaty wadium będzie skutkowało pozostawieniem takiego wniosku bez rozpoznania. Ustawodawca nie wyjaśnia jednak, czy pozostawienie bez rozpoznania oznacza czynność faktyczną, polegającą na przyjęciu założenia, że wniosku o zatwierdzenie warunków w ogóle nie ma, czy też może rodzi konieczność wydania w tym przedmiocie jakiejś decyzji procesowej. Od strony proceduralnej wydaje się, że powinno być wydane zarządzenie o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania.
Konsekwencją wymogu wpłaty depozytu są wprowadzone równolegle przepisy normujące dalszy los wpłaconych środków. W efekcie w przypadku uwzględnienia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży wadium wpłacone przez nabywcę wskazanego we wniosku zalicza się na poczet ceny i niezwłocznie przekazuje z rachunku depozytowego sądu do masy upadłości. Natomiast jeżeli taki wniosek nie zostanie uwzględniony, wadium wpłacone przez nabywcę zwraca się w terminie dwóch tygodni od dnia uprawomocnienia się postanowienia o ogłoszeniu upadłości i zatwierdzeniu warunków sprzedaży, chyba że nabywca wcześniej złożył wniosek o zwrot wadium. Jeśli jednak nabywca wcześniej zażąda zwrotu wadium, tj. przed rozpoznaniem wniosku, również będzie to skutkowało pozostawieniem bez rozpoznania wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży na rzecz tego nabywcy.
Ważne Wprowadzenie wymogu wadium ma m.in. na celu ukrócenie praktyk polegających na celowym przedłużaniu postępowania o ogłoszenie upadłości dłużnika i eliminację wniosków od tych podmiotów, które nie są w stanie sfinansować zakupu w ramach pre-packu.

Ochrona wierzycieli rzeczowych

Lepiej chronione mają być interesy wierzycieli. Chodzi o to, by przygotowana likwidacja nie mogła być wykorzystywana jako sposób na wyczyszczenie majątku z zadłużonej firmy
W imię wzmocnienia ochrony interesów wierzycieli, których wierzytelności zabezpieczone są na majątku dłużnika, ustawodawca wprowadził dodatkowe obowiązki również w tym obszarze. Wraz z wejściem w życie nowelizacji do każdego wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży wnioskodawca będzie zobligowany załączyć:
1) listę zabezpieczeń dokonanych na majątku dłużnika – wraz z podaniem adresów tych wierzycieli, oraz
2) odpisy tego wniosku wraz z załącznikami (celem doręczenia ich wierzycielom).
Powyższe zmiany zaproponowano w odpowiedzi na próby wykorzystania instytucji przygotowanej likwidacji dla realizacji partykularnych interesów uczestników obrotu gospodarczego, w tym samych dłużników. Na czym te patologie polegają? Otóż nie należy do rzadkości sytuacja, w której dłużnik, posiadający np. zabezpieczoną hipotecznie nieruchomość, decyduje się na jej wyczyszczenie poprzez złożenie wobec niej pre-packu. Sprzedaż w ramach przygotowanej likwidacji (tak jak i każda inna sprzedaż przez syndyka w toku postępowania upadłościowego) ma skutki sprzedaży egzekucyjnej. Tym samym dłużnik ma możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wraz z wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, do którego dołącza wprawdzie opinię przygotowaną przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, lecz nie jest to opinia biegłego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Opinia ta jest sporządzana na zlecenie dłużnika i przez wybraną przez niego osobę. Nie kwestionując rzetelności opinii składanych wraz z wnioskami pre-pack, nie sposób jednak nie zauważyć, że – zwłaszcza z uwagi na wielość możliwych metod wyceny – wskazywana w operatach wartość szacowanego składnika jest niemal zawsze niższa niż np. operat sporządzony przez danego wierzyciela na potrzeby ustanowienia zabezpieczenia na majątku dłużnika na moment udzielania finansowania. W ten sposób zdarzały się przypadki, że dłużnik przeprowadzał procedurę przygotowanej likwidacji, nabywał za pośrednictwem innego podmiotu dany składnik majątkowy, który był już wolny od wszelkich obciążeń, zaś wierzyciel, który był na tym składniku zabezpieczony, dowiadywał się o całym postępowaniu już po fakcie albo w jego końcowej fazie. Jednocześnie sądy nie miały dostatecznych instrumentów prawnych, aby po złożeniu wniosku pre-pack informować o tym danego wierzyciela i np. zobowiązywać go do zajęcia stanowiska. Niedogodność ta była wprawdzie niwelowana poprzez zobowiązywanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego do ustalenia stanowiska wierzyciela zabezpieczonego na majątku dłużnika wobec złożonego wniosku, lecz nadal – zdaniem ustawodawcy – była to ochrona nie dość dostateczna, a przede wszystkim nieznajdująca oparcia w przepisach.
Dzięki wprowadzonym zmianom – poprzez listę zabezpieczeń – sąd będzie mógł zweryfikować krąg podmiotów zabezpieczonych na majątku dłużnika oraz doręczyć znanym wierzycielom odpisy wniosku. W ten sposób uzyskają oni możliwie szybko wiedzę o zainicjowanym postępowaniu, a dzięki temu będą mogli podjąć aktywną obronę swoich praw.
Z omawianą zmianą związany jest także wprowadzany obowiązek obwieszczenia o złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Takie obwieszczenie jeszcze bardziej rozszerzy krąg podmiotów, do których dotrze informacja o wszczęciu postępowania, co w przypadku wierzycieli pozwoli na podjęcie stosownych działań zmierzających do zabezpieczenia swoich interesów, zaś w przypadku inwestorów może stanowić sygnał do zainteresowania się majątkiem niewypłacalnego dłużnika. Z drugiej strony wymóg obwieszczenia niewątpliwie wydłuży całe postępowanie, zwłaszcza że nie wiadomo, czy powinien go dokonać sąd, czy tymczasowy nadzorca sądowy. W to wszystko może zniechęcać potencjalnych inwestorów do obierania tej ścieżki nabywania majątku.

Ochrona majątku

Nowością jest też obligatoryjna procedura ochrony majątku dłużnika na etapie postępowania o ogłoszenie upadłości
A wszystko to w celu ochrony interesów majątku dłużnika, wobec którego zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości wraz wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jak również dla potrzeb „wsparcia” sądu w rozpoznawaniu tych wniosków. Nowe brzmienie art. 56aa prawa upadłościowego przewiduje, że w przypadku złożenia wniosku pre-pack sąd obowiązkowo ustanawia tymczasowego nadzorcę sądowego albo zarządcę przymusowego. Jest to odstępstwo od zasady, że zabezpieczenie majątku poprzez ustanowienie jednego z wyliczonych orangów jest fakultatywne i następuje na wniosek dłużnika, wierzyciela lub z urzędu.
Po ustanowieniu tymczasowego nadzorcy sądowego dłużnik może wykonywać jedynie czynności zwykłego zarządu, zaś każda czynność wykraczająca poza te ramy wymaga uzyskania zgody tymczasowego nadzorcy sądowego. Natomiast w sytuacji ustanowienia zarządcy przymusowego dłużnik jest całkowicie ograniczony w podejmowaniu decyzji, a zatem wszelkie czynności przez niego dokonane są nieważne.
Z obligatoryjnym zabezpieczeniem majątku związany jest także poszerzony zakres sprawozdania, które organ ten powinien sporządzić i przedłożyć sądowi upadłościowemu. Dokument ten poza takimi danymi jak:
1) informacja na temat stanu finansowego dłużnika,
2) rodzaj i wartość jego majątku, także
3) przewidywane koszty postępowania upadłościowego oraz inne zobowiązania masy upadłości, które należałoby ponieść przy likwidacji na zasadach ogólnych,
musi bowiem zawierać inne informacje istotne dla rozpoznania wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży.
Takie rozwiązanie ma zagwarantować sprawne i transparentne przeprowadzenie procedury przygotowanej likwidacji. Ponadto stanowić będzie także ułatwienie dla sądu, jeśli chodzi o prawidłowe rozpoznanie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, zwłaszcza w kontekście oferowanej ceny. Zasadą jest bowiem, że dopóki nabywca nie jest powiązany z dłużnikiem, dopóty sąd nie ma możliwości np. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego (sądowego) na okoliczność oszacowania wartości majątku objętego wnioskiem. Tym samym jedynym czynnikiem weryfikacyjnym jest odwołanie się do doświadczenia życiowego sądu, co w następstwie omawianej nowelizacji będzie mogło być wsparte sprawozdaniem tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego.

Nabywcę ma wyłonić aukcja

W przypadku złożenia co najmniej dwóch wniosków o zatwierdzenie warunków sprzedaży pomiędzy nabywcami przeprowadza się aukcję w celu wyboru najkorzystniejszych warunków sprzedaży
W ten sposób ustawodawca wspiera zasadę transparentności postępowania i optymalnego zaspokojenia wierzycieli.
O ile dotychczas zasygnalizowane zmiany można określić jako ujednolicające praktykę upadłościową w obszarze stosowania instytucji przygotowanej likwidacji, o tyle rozwiązanie polegające na wprowadzeniu aukcji można określić jako zupełne novum, a wręcz jako zmianę o charakterze rewolucyjnym. Rewolucyjność nie oznacza jednak, że jest to dobry pomysł ustawodawcy, a przynamniej na taki się nie zapowiada.
Nowelizacja przewiduje bowiem, że jeżeli zostaną złożone co najmniej dwa wnioski o zatwierdzenie warunków sprzedaży, wówczas między nabywcami przeprowadza się aukcję w celu wyboru najkorzystniejszych warunków sprzedaży.
Zgodnie z art. 56ca do aukcji stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, przy czym:
a) warunki aukcji zatwierdza sąd (jednoosobowy skład);
b) o aukcji należy zawiadomić wnioskodawców co najmniej 2 tygodnie przed terminem jej odbycia;
c) aukcję przeprowadza się na posiedzeniu jawnym;
d) aukcję prowadzi tymczasowy nadzorca sądowy albo zarządca przymusowy pod nadzorem sądu (jednoosobowy skład);
e) tymczasowy nadzorca sądowy albo zarządca przymusowy dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, którą przedstawia w sprawozdaniu.
Instytucja aukcji – zgodnie z założeniem ustawodawcy – ma umożliwić spotkanie potencjalnych nabywców i uczestniczenie przez nich w licytacji, a to z kolei powinno znaleźć pozytywne przełożenie na ostateczną cenę sprzedaży. Założenie zatem wydaje się dobre, lecz wątpliwości i zastrzeżeń wobec zaproponowanego rozwiązania pozostaje wiele.
Po pierwsze, w mojej ocenie przeprowadzenie aukcji nie ma nic wspólnego z założeniem szybkości sprzedaży majątku w ramach procedury pre-pack, zwłaszcza w związku z już istniejącym przeciążeniem sądów upadłościowych. Jeżeli weźmiemy pod uwagę, że równolegle wprowadzono zmiany w upadłości konsumenckiej, którą można sprowadzić do zasady: „upadłość konsumencka dla każdego chętnego”, trudno spodziewać się, że termin aukcji będzie wyznaczony szybko i w nieodległym terminie. Jeśli jeszcze uwzględnimy to, że zgodnie z nowelizacją wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie może być rozpatrzony wcześniej niż w ciągu 30 dni od dnia obwieszczenia o złożeniu wniosku (a przy tym nie wcześniej niż w ciągu 14 dni od dnia doręczenia wierzycielom zabezpieczonym na majątku odpisu przedmiotowego wniosku wraz załącznikami oraz zobowiązaniem do zajęcia stanowiska w wyznaczonym terminie), wówczas mówimy już o procedurze trwającej co najmniej kilka miesięcy.
Po drugie, ustawodawca wyszedł z idealistycznego założenia, że zawsze, jeśli będzie złożony więcej niż jeden wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, to przedmiot nabycia będzie taki sam. Taka też jest istota aukcji, którą rozumie się jako zorganizowaną formę sprzedaży, stosowną wówczas, gdy tylko jeden z elementów (cena) podlegają konkurencyjnej rywalizacji, a pozostałe elementy (w tym przedmiot nabycia) są jednoznacznie określone i nie mogą być polem rywalizacji. Tymczasem praktyka pokazuje, że w przypadku złożenia więcej niż jednego wniosku pre-pack reguła jest odwrotna. W szczególności często zdarzają się przypadki zbiegu wniosku o nabycie całego przedsiębiorstwa oraz wniosku o nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa albo wniosku o nabycie całego przedsiębiorstwa oraz wniosek o nabycie przedsiębiorstwa z określonymi wyłączeniami (np. bez należności). Uchwalone przepisy nie dają odpowiedzi na pytanie, jak w takim przypadku ma wyglądać aukcja i czy w ogóle jest ona obowiązkowa. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że przeprowadzona być musi.

Przykład

Różne oferty
Wobec dłużnika XYZ sp. z o.o. będącego właścicielem czynnej galerii handlowej zostały złożone wnioski o ogłoszenie upadłości wraz w wnioskami o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Jeden z wniosków obejmuje żądanie nabycia przedsiębiorstwa, drugi zaś przedsiębiorstwa z wyłączeniem należności. Przedłożone przez każdego z wnioskodawców operaty szacunkowe są zgodne, każdy z nich wskazuje wartość całego przedsiębiorstwa na 10 mln zł, z czego należności zostały wycenione na 1 mln zł. Pierwszy z oferentów proponuje (za całe przedsiębiorstwo) cenę 10 mln zł, drugi zaś (za przedsiębiorstwo bez należności) cenę 9,5 mln zł. W zaistniałej sytuacji przedmioty nabycia są inne, a tym samym nie sposób w ogóle prowadzić aukcji pomiędzy takimi oferentami. Proste porównanie złożonych ofert, poprzez odwołanie się do kryterium ceny, nie daje też odpowiedzi na pytanie, którą można uznać za korzystniejszą.
Po trzecie, wnioskodawca w składanym wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży musi wskazać m.in. cenę oraz osobę nabywcy. W żadnym razie nie musi być nabywcą i może wskazać dowolną osobę, w tym także podmiot niebędący wierzycielem dłużnika. W takiej sytuacji zupełnie niezrozumiały jest wymóg zawiadomienia wnioskodawcy o terminie aukcji przy braku wymogu zawiadomienia nabywcy. Powstaje zatem wiele wątpliwości, począwszy do tego, czy nabywca może w ogóle się stawić i brać czynny udział w aukcji, przez to, czy podwyższenie ceny przez wnioskodawcę wiążę nabywcę, aż po skutki podwyższenia ceny przez wnioskodawcę bez zgody, a nawet i wiedzy nabywcy.
Po czwarte, biorąc pod uwagę nadal niedoprecyzowany moment końcowy złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży oraz obligatoryjny charakter aukcji, zawsze wówczas, gdy oferty są co najmniej dwie, nie wiadomo, jak powinien zachować się sąd w sytuacji, gdy już po zakończeniu aukcji wpłynie kolejny wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Wątpliwości się mnożą. Czy w takim przypadku należy aukcję prowadzić na nowo? Czy biorą w niej udział także oferenci, którzy „przegrali” pierwszą aukcję? A jeśli wniosek można złożyć dopiero przed sądem II instancji, to kto powinien prowadzić aukcję? A co, jeśli przegrany oferent cofnie swój wniosek i złoży kolejny, tożsamy albo o zmienionym zakresie przedmiotowym – czy wówczas znów ma prawo do aukcji? Na te i inne pytania ustawodawca nie daje odpowiedzi.
Podsumowując zatem wprowadzenie instytucji aukcji, obecnie trudno być optymistą, jeśli chodzi o wpływ takiego rozwiązania na sprawność i szybkość procedury. Wydaje się, że zupełnie wystarczające było pozostawienie kwestii konkurencyjności ofert do oceny sędziowskiej, tym bardziej że w praktyce i tak po powzięciu wiedzy o złożeniu kolejnej oferty pierwotny oferent częstokroć sam, z własnej inicjatywy, podwyższał proponowaną cenę.

Kryterium ustalenia opłacalności pre-packu

Oprócz konieczności oszacowania kosztów postępowania, o które należy pomniejszać kwotę możliwą do uzyskania przy likwidacji na zasadach ogólnych, trzeba będzie pomniejszyć ją również o inne zobowiązania masy upadłości
W dotychczasowym stanie prawnym uregulowane były dwie przesłanki odnoszące się do uwzględnienia przez sąd wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Jedna przewiduje konieczność jego uwzględniania, druga zaś tylko możliwość. Sąd zobowiązany jest zawsze uwzględnić wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży wówczas, gdy zaproponowana cena jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszona o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie. Jeżeli zaś cena nie jest wyższa, a jedynie zbliżona do kwoty możliwej do uzyskania w postępowaniu upadłościowym pomniejszonej o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie, to sąd może (czyli nie musi) uwzględnić taki wniosek, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania przedsiębiorstwa dłużnika. Zadaniem sądu podejmującego decyzję o wyrażeniu takiej zgody jest wówczas wyważenie interesów wierzycieli i dłużnika.
Nowelizacja ustawy zmieniła treść art. 56c ust. 1 i ust. 2 w ten sposób, że oprócz konieczności oszacowania kosztów postępowania, o które należy pomniejszać kwotę możliwą do uzyskania przy likwidacji na zasadach ogólnych, trzeba będzie pomniejszyć ją również o inne zobowiązania masy upadłości. Do innych zobowiązań masy upadłości – najogólniej rzecz ujmując – należą zaś wszystkie zobowiązania masy upadłości powstałe po dniu ogłoszenia upadłości, które nie są kosztami postępowania upadłościowego (czyli nie są wydatkami bezpośrednio związanymi z zabezpieczeniem, zarządem i likwidacją masy upadłości). W szczególności więc do tej kategorii można zaliczyć: wierzytelności wynikające z umów zawartych przez syndyka, roszczenia o naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, podatki oraz należności ze stosunku pracy, które powstały po ogłoszeniu upadłości.
Wprowadzona zmiana ma dość istotne znaczenie z punktu widzenia procesu obliczeniowego, zmierzającego do ustalenia oferowanej przez nabywcę ceny. Uprawnienie pomniejszenia wartości wynikające z opisu i oszacowania zarówno o koszty postępowania, jak i inne zobowiązania, które zwłaszcza w dużych przedsiębiorstwa mogą opiewać na stosunkowo wysokie kwoty, przełoży się na niższą cenę, którą trzeba będzie zapłacić za przedmiot pre-packu. Należy jednak pamiętać, że takie rozwiązanie wcale nie godzi w prawa ogółu wierzycieli przyszłego upadłego, gdyż w przypadku likwidacji na zasadach ogólnych syndyk zanim przystąpi do zaspakajania wierzycieli upadłego i tak musi ponieść te inne zobowiązania (obok kosztów).

Termin zawarcia umowy

Nowela postanowiła, że wyznacznikiem biegu terminu zawarcia umowy przez syndyka jest moment stwierdzenia prawomocności
Poza opisanymi wyżej zmianami wyróżnić należy jeszcze dwie. Pierwsza to termin zawarcia umowy przez syndyka. Dotychczas zasadą było, że o ile sąd nie postanowił inaczej, syndyk zobowiązany zawrzeć umowę sprzedaży na warunkach określonych w postanowieniu sądu nie później niż w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się tego postanowienia. Termin początkowy określony jako „dzień uprawomocnienia się postanowienia” powodował, że możliwa była sytuacja, w której termin do zawarcia umowy sprzedaży mijał przed terminem, w którym prawomocność mogła być formalnie stwierdzona. Z uwagi na obieg korespondencji nierzadko uczestnicy, a nawet sam sąd nie wiedzieli, czy postanowienie jest już prawomocne, bo nie było pewności, czy ktoś złożył zażalenie. Co prawda uchybienia terminu 30 dni nie należało traktować w kategoriach nieważności umowy zawartej z nabywcę, lecz powodowało zbędną niepewność i utrudniało finalizację transakcji. Praktyka postulowała, aby do rzeczonego zagadnienia podchodzić w ten sposób, że termin liczy się nie do dnia uprawomocnienia się orzeczenia, lecz od dnia stwierdzenia jego prawomocności. Aktualnie postulat ten został przełożony na język ustawy, która doprecyzowała, że wyznacznikiem biegu terminu jest moment stwierdzenia prawomocności.
Druga zmiana polega na tym, że dla zapewnienia szybkiego przepływu informacji wprowadzono dla sądu obowiązek zawiadomienia syndyka o prawomocności postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży przy zastosowaniu środków bezpośredniego przekazu informacji, takich jak telefon, faks, poczta elektroniczna.

Zmiana postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży

W ramach nowelizacji warto wyróżnić rozwiązanie polegające na wyposażeniu nabywcy w uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży, jeżeli po wydaniu postanowienia zmieniły się lub zostały ujawnione okoliczności mające istotny wpływ na wartość składnika majątkowego będącego przedmiotem sprzedaży
Do czasu nowelizacji kompetencję taką posiadał wyłącznie syndyk, co z natury rzeczy prowadziło do tego, że korzystał z niej tylko wówczas, gdy ujawnione okoliczności były na niekorzyść masy upadłości. Ustawodawca słusznie jednak dostrzegł, że w obecnym stanie prawnym – w szczególności w przypadku długiego czasu uprawomocniania się postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia przygotowanej likwidacji – wartość przedmiotu sprzedaży może ulec istotnej zmianie. Tym samym wyposażenie również nabywcy (obok syndyka) w uprawnienie do złożenia wniosku o korektę postanowienia było konieczne i stanowi wyraz ujednolicenia pozycji sprzedającego (syndyka) z kupującym (inwestorem). Ustawodawca nadal nie wyjaśnił jednak, który sąd powinien być adresatem takiego wniosku. Wątpliwość wynika z tego, że inny sąd wydaje postanowienie o zatwierdzeniu warunków sprzedaży, zaś inny prowadzi postępowanie upadłościowe, w ramach którego można złożyć wniosek o zmianę postanowienia wskutek ujawnienia okoliczności mających istotny wpływ na wartość składnika majątkowego będącego przedmiotem sprzedaży.

Przykład

Spadek wartości przedsiębiorstwa
Inwestor ABC S.A. zamierza nabyć w pre-packu przedsiębiorstwo zajmujące się organizacją wycieczek do Włoch oraz organizowaniem wystaw w miastach europejskich. Postanowieniem sądu upadłościowego z 30 marca 2020 r. zatwierdzono warunki sprzedaży całego przedsiębiorstwa za cenę wynikającą z opisu i oszacowania.
Po zatwierdzeniu warunków sprzedaży przedsiębiorstwa ujawniły się nadzwyczajne okoliczności, tj. Włochy ogarnęła epidemia koronawirusa. To spowodowało, że wartość przedsiębiorstwa spadła zwłaszcza, że odwołano większość imprez na 2020 r. Przedsiębiorstwo nadal jednak ma znaczenie dla inwestora, ale jego wartość wskutek zaistniałych nadzwyczajnych okoliczności spadła. Czy inwestor ma szansę kupić przedsiębiorstwo po niższej cenie niż ta wynikająca z postanowienia sądu?
Tak. Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami (art. 56h p.u.) nabywca może złożyć wniosek o zmianę lub uchylenie postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży. Jeżeli więc inwestor nadal jest zainteresowany zakupem przedsiębiorstwa turystycznego, lecz po niższej cenie, co jest podyktowane obiektywnymi okolicznościami, mającymi istotny wpływ na jego wartość – to może złożyć wniosek o zmianę warunków pre-packu. To czy się uda kupić przedsiębiorstwo po niższej cenie zależy teraz od ponownej decyzji sądu.
Podsumowanie
Nowelizacja przygotowanej likwidacji to odpowiedź ustawodawcy na stwierdzone praktyką niedoskonałości dotychczasowej regulacji. Takie zmiany, jak umożliwienie dłużnikowi złożenia zażalenia na postanowienie oddalające/uwzględniające wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży lub umożliwienie nabywcy wnioskowania o uchylenie lub zmianę postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży, mają zlikwidować obecnie występujące niedociągnięcia legislacyjne. Z kolei wprowadzenie całkowicie nowych rozwiązań – np.: obowiązek złożenia wadium, obowiązek przedłożenia listy zabezpieczeń na majątku dłużnika, obligatoryjne ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego bądź zarządcy przymusowego, obowiązek obwieszczenia o złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży lub wprowadzenie instytucji aukcji – mają na celu zapewnienie sprawnej, bezpiecznej, transparentnej i efektywnej procedury przygotowanej likwidacji, która pozwoli na możliwie maksymalne zaspokojenie roszczeń wierzycieli. O ile nie sposób odmówić słuszności założeń ustawodawcy, które legły u podstaw wprowadzonej nowelizacji, o tyle jednak można mieć uzasadnione wątpliwości – w zakresie przepisów o obligatoryjnej aukcji – co do zgodności wprowadzonych rozwiązań (lub raczej ich następstw dla praktyki stosowania przygotowanej likwidacji) z założeniami i celami instytucji pre-packu jako szybkiej relokacji aktywów.
Opisane w niniejszym artykule zmiany odnoszą się do procedury przygotowanej likwidacji. Należy jednak mieć na uwadze, że wspomniana na wstępie nowelizacja prawa upadłościowego z 30 sierpnia 2019 r. swoim zakresem objęła całą ustawę.
Zmiany dotkną zatem nie tylko pre-pack, ale przede wszystkim w znacznym – rewolucyjnym wręcz stopniu – upadłość konsumencką. Nowatorskie rozwiązanie zrównania sytuacji osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą z osobami takiej działalności nieprowadzącymi (konsumentami) to tylko jedno z wielu przewidzianych najnowszą nowelizacją.