Chodzi o przepisy wprowadzone po fali bankructw firm budowlanych w 2012 r., po której z nieopłaconymi fakturami została również rzesza podwykonawców. Aby zapobiec takim sytuacjom, znowelizowano ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dodając do niej pakiet regulacji dotyczących rozliczeń z mniejszymi firmami. Wśród nich pojawił się również art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom (zarówno tym bezpośrednim, jak i dalszym). Co istotne, nie chodzi o możliwość zastrzeżenia takich kar, ale o obowiązek ich wskazania. Efekt – są one standardową klauzulą w każdej umowie o roboty budowlane.

Problem w tym, że wspomniany przepis stoi w jawnej sprzeczności z art. 483 par. 1 kodeksu cywilnego, z którego wynika, że kary umowne mogą dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.

– Sprawia to, że kary umowne za uchybienia w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami budzą wątpliwości już od czasu, kiedy zadebiutowały w ustawie p.z.p. Są bowiem powiązane z obowiązkiem zapłaty, co jest sprzeczne z modelem kary umownej kształtowanym przez kodeks cywilny – mówi Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym.

– Trudno przy tym uznawać przepis ustawy za szczególny wobec art. 483 par. 1 k.c. Krajowa Izba Odwoławcza próbowała rozwiązać ten węzeł gordyjski, przyjmując, że zobowiązanie pieniężne występuje na linii wykonawca – podwykonawca, a kara naliczana jest w relacji zamawiający – wykonawca, więc nie ma tu zgrzytu regulacji. Pytanie tylko, czy nie jest to podejście na zasadzie „jakoś to trzeba pogodzić” – dodaje prawnik.

Zapłacił inwestor

Podobnych wątpliwości nabrał Sąd Okręgowy w Białymstoku. Rozpoznaje on sprawę dotyczącą rozbudowy szpitala. W umowie na te roboty, zgodnie ze wspomnianym art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy p.z.p. przewidziano karę umowną w wysokości 0,5 proc. wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. Wykonawca zalegał z zapłatą ponad 11 tys. zł. Zamawiający rozliczył się z podwykonawcą zamiast niego, a następnie zażądał nie tylko zwrotu tej kwoty, ale również zapłaty kary umownej. Ponieważ zaległość wyniosła 538 dni, to kara okazała się wyższa od samego wynagrodzenia należnego podwykonawcy (ponad 31 tys. zł). Sąd Rejonowy w Suwałkach uwzględnił pozew, zasądzając zarówno kwotę należną podwykonawcy, jak i karę umowną z tytułu zaległości (wyrok z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt V GC 638/18).

Sąd Okręgowy w Białymstoku, do którego wpłynęła apelacja wykonawcy, nabrał wątpliwości, czy zawarta w umowie klauzula dotycząca kary umownej jest ważna w świetle art. 483 par. 1 k.c. Uznał, że ze względu na różnice w doktrynie i orzecznictwie powinien je rozstrzygnąć Sąd Najwyższy. W postanowieniu o skierowaniu zagadnienia prawnego do SN przeanalizował różne podejścia, w tym również wspomnianą argumentację KIO, zgodnie z którą w relacji zamawiający – wykonawca nie występuje świadczenie pieniężne (wyrok z 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15). Zdaniem sądu nie jest ona trafna.

„Charakter pieniężny świadczenia wykonawcy wynika z faktu zastrzeżenia kary pieniężnej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty, a kwestią drugoplanową jest to, do czyich rąk świadczenie jest spełniane. Osoba adresata świadczenia nie może przecież wpływać na zmianę charakteru świadczenia z pieniężnego na niepieniężny. W ocenie sądu okręgowego pieniężnego charakteru analizowanego zobowiązania nie zmienia jego ocena z pozycji relacji zamawiający – wykonawca i wykonawca. Beneficjentem świadczenia pieniężnego nie musi być przecież strona umowy, może to być świadczenie na rzecz osoby trzeciej” – napisano w uzasadnieniu postanowienia (sygn. akt VII Ga 224/19).

Lex specialis?

Problem zastrzegania kar umownych za opóźnienia w płaceniu został niedawno rozstrzygnięty przez SN w innej sprawie. W uchwale siedmiu sędziów z 20 listopada 2019 r. (sygn. akt III CZP 3/19) uznano to za niedopuszczalne. Sprawozdawca sędzia Krzysztof Pietrzykowski zaznaczył, że art. 483 k.c. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie przewiduje innych konsekwencji dotyczących umieszczenia w umowie postanowienia, które jest bezskuteczne z mocy ustawy. Tego rodzaju postanowienie jest bezwzględnie nieważne.

źródło: DGP

Uchwała ta nie rozwiała jednak wątpliwości dotyczących regulacji p.z.p. Tu bowiem mamy do czynienia z sytuacją o tyle szczególną, że przepis prawa wprost nakazuje wpisywanie do umów klauzul regulujących kary umowne. Dlatego też zagadnienie skierowane do SN pozostaje ważne. Relacjom między przepisami o zamówieniach publicznych a kodeksem cywilnym poświęcił zresztą sporo uwagi sąd kierujący sprawę do SN. Jego zdaniem nie można tu jednak mówić o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art. 483 k.c.

„Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej. Wniosek ten uzasadniony jest tym, że po pierwsze, art. 143d ustawy p.z.p. wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie, ustawa posługuje się terminem kary umownej, a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej, winien nazwać ją odmiennie (...). Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specialis – lex generalis” – argumentuje Sąd Okręgowy w Białymstoku.

– Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla zamawiających. Przepisy nie tylko bowiem wymagają od nich wpisywania kar umownych, ale również dochodzenia ich zapłaty, jeżeli pojawią się ku temu przewidziane w umowie podstawy. Uznanie, że zastrzeżenie takiej kary jest nieważne, przyprawiłoby więc ich o spory ból głowy – zauważa Łukasz Mróz.

Dopiero co uchwalona nowa ustawa p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), która ma zacząć obowiązywać z początkiem 2021 r., nie rozwiązała opisywanego problemu. Jej art. 437 powiela regulacje dotyczące kar umownych. Sąd Najwyższy nadał sprawie sygnaturę III CZP 67/19.