Sejmowa Komisja Nadzwyczajna do spraw deregulacji w ekspresowym tempie, bo na dwóch tylko posiedzeniach, zakończyła prace nad całkowicie nową ustawą – Prawo zamówień publicznych. Ministerstwu Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urzędowi Zamówień Publicznych zależy na tym, by została ona uchwalona jeszcze w tej kadencji. Zastąpi ona obowiązujące od 15 lat i nowelizowane ponad 60 razy przepisy.

Prace nad projektem toczą się szybko, bo jak dotychczas uwzględniano jedynie poprawki Biura Legislacyjnego uzgodnione wcześniej z resortem przedsiębiorczości. Wiadomo już jednak, że podczas drugiego czytania zostaną zgłoszone poprawki merytoryczne. Jedna z nich ma dotyczyć kwestii, która wzbudziła duże emocje podczas prac sejmowej komisji.

Chodzi o przesłanki wykluczenia z przetargów. Część z tych, które dzisiaj są obligatoryjne, ma zostać przeniesiona do katalogu przesłanek fakultatywnych. Zamawiający przed wszczęciem postępowania ma decydować, które z tych nieobowiązkowych przesłanek chce brać pod uwagę, co znajdzie odbicie w specyfikacji. Spełnienia tych przesłanek, których nie wskaże w dokumentacji przetargowej, po prostu nie będzie badał.

Oznacza to, że część czynów, dzisiaj eliminujących z walki o zamówienia publiczne, nie będzie dyskwalifikująca. Wszystko będzie zależeć od decyzji zamawiającego. Może on uznać, że w przetargu ma prawo wystartować firma zalegająca z płaceniem podatków czy też składek na ZUS (chyba że zapadł już wyrok w tej sprawie). Nawet podanie nieprawdy w dokumentach, próby manipulacji wynikiem przetargu czy popełnione wcześniej przestępstwa przeciwko prawom pracowniczym nie będą oznaczały obligatoryjnego wykluczenia.

Wymiar etyczny

Podczas ubiegłotygodniowego posiedzenia komisji pracującej nad projektem największe zastrzeżenia wzbudziła możliwość kłamania w przetargu i naruszania praw pracowniczych.

– Dla mnie ta zmiana jest szokująca. Zarzut składania nieprawdziwych informacji jest jednym z najczęściej podawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wciąż nie możemy sobie poradzić z tą patologią, a rezygnacja z obligatoryjnego wykluczenia spowoduje jeszcze większe nasilenie się tego zjawiska – argumentował Dariusz Ziembiński, radca prawny z Kancelarii Ziembiński i Partnerzy, ekspert Związku Pracodawców „Partnerstwo dla Innowacji”.

Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych tłumaczą zmiany chęcią uproszczenia procedur.

– To, co proponujemy, wpisuje się w cele nowej ustawy – odformalizowanie i uelastycznienie procedur. Po to przenosimy część przesłanek wykluczenia do katalogu przesłanek fakultatywnych, aby zamawiający, w zależności od tego, jakie ma zamówienie, mógł podjąć decyzję, czy każda z tych podstaw do eliminacji jest mu potrzebna. Nie we wszystkich postępowaniach jest konieczność tak sformalizowanej procedury – przekonywał Hubert Nowak, prezes UZP.

Podkreślił, że proponowane modyfikacje są w pełni zgodne z unijnymi dyrektywami. W nich również wspomniane przesłanki wykluczenia przewidziano jako fakultatywne.

– Nasuwa się jednak pytanie, być może nieco górnolotne, o wymiar etyczny tych działań. Jak ocenić zachowanie zamawiającego, który w dobrej wierze, właśnie po to, by sobie ułatwić życie, rezygnuje z jakiejś przesłanki wykluczenia, a potem okazuje się, że dostaje oferty pełne kłamstw – pytał Grzegorz Lang z Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Prawa pracowników

Przeciwko liberalizacji przesłanek wykluczenia w zakresie praw pracowniczych opowiedziały się związki zawodowe.

– Mam wątpliwości co do słuszności tego ruchu w związku ze skalą nadużyć na rynku pracy, jak również z zasadami uczciwej konkurencji – mówiła Katarzyna Pietrzak z Ogólnopolskiego Porozumienia Związków Zawodowych.

Z kolei Sylwia Szczepańska z NSZZ „Solidarność” podkreśliła, że nowe przepisy mogą przekreślić wszystko to, co zrobiła dla praw pracowników nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.). To ta nowela zobowiązała zamawiających, aby wpisywali do specyfikacji wymóg zatrudniania pracowników realizujących zamówienia publiczne na podstawie umów o pracę (wszędzie tam, gdzie jest to uzasadnione). Tymczasem nowe przepisy pozwolą wygrywać przetargi firmom, które łamią prawa pracownicze. Chodzi o przestępstwa z art. 218–221 kodeksu karnego. Zarówno o złośliwe i uporczywie naruszenia praw pracowniczych, celowe niezgłaszanie do ZUS, jak i nawet narażanie zdrowia pracowników czy niezawiadamianie o wypadkach.

– Nie mówimy o odformalizowaniu postępowań, tylko o otwieraniu rynku zamówień publicznych na nieuczciwych przedsiębiorców. O ile przy poprzedniej nowelizacji próbowaliśmy ograniczyć dostęp takich firm do zamówień, to teraz dostrzegam odwrotny trend. Naprawdę apelujemy, jako partnerzy społeczni, żeby jeszcze raz przemyśleć ten przepis. Mówimy o osobach, które zachowują się nieuczciwe i łamią prawo – podkreśliła podczas prac w Sejmie Szczepańska.

Odmienne rozumienie

Fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazano w art. 109 ust. 1 projektu ustawy p.z.p. Jeśli zamawiający przewiduje wykluczanie na ich podstawie, musi to zapisać w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Przy części tych przesłanek dodano warunek, że wykluczenie może nastąpić, wyłącznie jeśli będzie to proporcjonalne do sytuacji (np. zaległość w podatkach jest niewielka, to nie należy eliminować).

W Sejmie można było usłyszeć też głos, że być może polski ustawodawca źle rozumie fakultatywność przesłanek.

– Może nie chodzi o to, by to zamawiający przed wszczęciem postępowania wybierał sobie, jakie przesłanki będą decydować o wykluczeniu. Może powinien badać wszystkie, również fakultatywne, i oceniać ich wagę w danym postępowaniu, biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności – zauważył dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, reprezentujący Konfederację Lewiatan.

– W przypadku przesłanek obligatoryjnych w zasadzie nie badamy ich pod względem proporcjonalności. Jeśli ktoś jest terrorystą, to zawsze musi być wykluczony z przetargu, niezależnie od tego, czy jest większym, czy mniejszym terrorystą. Natomiast w przypadku przesłanek fakultatywnych zawsze badamy daną sytuację i oceniamy, czy przewinienie miało charakter poważny, czy też nie – wyjaśnił prawnik. ©℗

Etap legislacyjny

Projekt przed drugim czytaniem w Sejmie