Narzędzia elektroniczne mają niestety to do siebie, że czasem zawodzą. Szczególnie dotkliwe jest to w przetargach. Gdy nie można otworzyć pliku z ofertą, to wykonawca najczęściej bezpowrotnie traci szansę na wygraną. Z kolei dla zamawiającego może to oznaczać konieczność wybrania droższego wykonawcy.

Niedawny przykład – przetarg na dostawę sprzętu medycznego dla jednego ze szpitali. Wiedząc o problemach, jakie bywają przy korzystaniu z miniPortalu, dwaj wykonawcy składają oferty z wyprzedzeniem, na dzień przed upływem terminu. Otrzymują potwierdzenie ich przesłania, zamawiający również widzi je w swojej skrzynce ePUAP. Gdy jednak nadchodzi moment otwarcia, okazuje się, że nie można pobrać plików. Zamawiający jest bezradny. Pisze do Service Desk ePUAP (to za pośrednictwem tego portalu przesyłane są pliki). Odpowiedź otrzymuje po ponad miesiącu. „Referencja do załącznika w dokumencie XML wskazuje na pliki, które nie znajdują się na zasobie, co jest przyczyną braku możliwości ich pobrania” – piszą pracownicy Service Desk i sugerują ponowne przesłanie oferty. Prawdopodobnie nie wiedzą, że oznaczałoby to złamanie prawa.

Co robi zamawiający? Uznaje, że obydwie firmy, których ofert nie udało się odczytać, po prostu ich nie złożyły. Jego zdaniem wina musi leżeć po stronie wykonawcy. A nawet jeśli zawinił ePUAP, to i tak nie zmienia to sytuacji. Sytuację porównuje do nadania oferty w placówce pocztowej czy też u kuriera. Gdyby koperta z ofertą została zalana i nie można byłoby jej odczytać, to przecież odpowiedzialności za to nie ponosiłby zamawiający.

– Moim zdaniem porównanie to jest całkowicie nietrafione. O ile zamawiający nie odpowiada za to, jak działa poczta czy kurier dostarczający ofertę pisemną, to ponosi już odpowiedzialność za działanie systemu informatycznego, za pomocą którego składana jest oferta elektroniczna – uważa Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. I wskazuje na art. 10b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.; patrz: ramka). Przepis ten stanowi, że to właśnie zamawiający musi zapewnić infrastrukturę do składania ofert i zadbać, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. To on ponosi więc odpowiedzialność za to, jak działa system.

Do unieważnienia

Dwaj przedsiębiorcy stracili szanse na zdobycie intratnego kontraktu, choć tak naprawdę nie wiedzą dlaczego. Obydwaj są przekonani, że po ich stronie nie było żadnych błędów. Przesłali pliki z ofertami, otrzymali potwierdzenie. Co jeszcze mieliby zrobić.

– Jeśli wykonawca otrzymuje tzw. urzędowe potwierdzenie przedłożenia (UPP) z platformy e-PUAP, to uważam, że oferta powinna być uznana za złożoną prawidłowo, oczywiście jeśli nie okaże się, że np. sam plik jest uszkodzony lub został przesłany w złym formacie. Wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia, czy plik z ofertą został prawidłowo przesłany. Sam nie może jej odczytać, gdyż jest on zaszyfrowany, a klucz do jego odszyfrowania posiada zamawiający – przekonuje Artur Wawryło. Jego zdaniem, w takich jak opisana sytuacjach obligatoryjne powinno być unieważnienie przetargu.

Właśnie o unieważnieniu postępowania zadecydowała Krajowa Izba Odwoławcza w niedawnym wyroku, choć dotyczył on nieco innej sytuacji. Chodziło o przetarg na dostawę 20 autobusów na gaz. Podczas otwarcia ofert nie udało się odczytać jednego z przesłanych plików. Później jednak zamawiający podjął kolejne próby i otworzył ofertę na innym komputerze. Okazała się ona najkorzystniejsza i ją właśnie wybrał. Zaprotestował przeciwko temu konkurencyjny wykonawca. Jego zdaniem zamawiający prawdopodobnie kontaktował się ze zwycięzcą przetargu i ustalał format pliku z ofertą, a niewykluczone nawet, że umożliwił jej ponowne przesłanie.

Według KIO już samo odczytanie pliku po zamknięciu procedury otwarcia oznaczało nieusuwalną wadę przetargu, dlatego też należało go unieważnić. Ostatnia z ofert nie została bowiem otwarta w sposób jawny dla wszystkich uczestników.

„Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19), przywołując dodatkowo wcześniejsze orzecznictwo KIO, zgodnie z którym otwarcie ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną.

Standardowy format

W opisanej sprawie problem wynikał z formatu pliku, który nie był przypisany do żadnego programu, na komputerze służącym do otwarcia ofert. To jeden z częściej powtarzających się problemów. Można go uniknąć.

– Oferty powinny być składane w standardowym formacie, który pozwala na otwarcie ich bez specjalistycznego wsparcia. Każde późniejsze rozwiązywanie problemu przez informatyków może budzić wątpliwości, nawet jeżeli odbędzie się podczas publicznej sesji otwarcia ofert – mówi Maciej Tomaka z SzuKIO.pl.

Z drugiej strony zamawiający również powinni być przygotowani na takie sytuacje.

– Otrzymanie pliku bez rozszerzenia (np. oferta zamiast oferta.zip) wymaga odgadnięcia jego formatu. Stosując procedurę rozpoznawania formatu po zawartości pliku (mime magic) można szybko rozwiązać ten problem. Brak wdrożenia tego typu procedury będzie narażał zamawiającego na zarzut nierównego traktowania. Skąd bowiem wykonawca ma wiedzieć, czy problemy z otwarciem ofert nie są elementem gry ofertami? – zauważa Maciej Tomaka.

O ile ustalenie formatu pliku zazwyczaj jest możliwe, o tyle w przypadku problemów z działaniem platformy służącej do ich przesyłania trudno sprawdzić, po czyjej stronie był błąd. Niestety, wykonawca jest wówczas na gorszej pozycji. W razie sporu, to on musi bowiem udowodnić, że nie mógł złożyć oferty z powodu wadliwego działania platformy zakupowej. Potwierdza to wyrok KIO z 14 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2671/18).