Od ponad roku wszystkie przetargi powyżej progów unijnych są prowadzone w internecie. Niestety mimo upływu czasu pewne problemy pozostają niezmienne. Jednym z nich jest brak możliwości złożenia ofert. Przedsiębiorca próbuje przesłać plik i z jakichś powodów nie jest w stanie. Ponowne próby nie dają żadnych rezultatów, sprowadzeni do pomocy informatycy rozkładają ręce i twierdzą, że wina musi leżeć po drugiej stronie, zamawiający lub administratorzy platformy – jeśli jest z nimi kontakt – zapewniają, że po ich stronie wszystko działa. W końcu upływa termin i okazuje się, że firma straciła szanse na wygranie wielomilionowego kontraktu.

Część wykonawców decyduje się szukać sprawiedliwości przed Krajową Izbą Odwoławczą. To na ich barkach spoczywa wówczas ciężar udowodnienia, że problemy leżały po stronie zamawiającego lub też samej platformy zakupowej. Co więcej, muszą to być twarde dowody. Przesłanki takie jak to, że inni wykonawcy również mieli problemy z przesłaniem ofert, nie wystarczą. Tak przynajmniej wynika z opublikowanego niedawno na stronach Urzędu Zamówień Publicznych wyroku wydanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

KIO liberalna...

W sprawie tej KIO nakazała unieważnienie przetargu, uznając za uprawdopodobnione, że to z powodu wadliwego działania platformy wykonawcy nie udało się złożyć oferty. Nie było na to jednoznacznych dowodów, ale skład orzekający uznał za wystarczające oświadczenia innych przedsiębiorców, którzy również mieli trudności ze złożeniem ofert i informowali o tym zamawiającego.

„Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie izba uznała za wystarczające” – napisano w uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 268/19).

KIO uznała, że żadna ze stron nie udowodniła swych twierdzeń. Wykonawca – że szwankowała platforma, zamawiający – że wina leżała po stronie przedsiębiorcy. Bardziej prawdopodobna, ze względu na oświadczenia pozostałych wykonawców, była jednak wersja przedsiębiorcy. Co prawda pracownik platformy zakupowej zeznał, że ta działała bez zakłóceń, ale zdaniem składu orzekającego nie musi to o niczym przesądzać.

„Poza tym należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze” – napisano w uzasadnieniu wyroku unieważniającego przetarg.

…sąd restrykcyjny

Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego zaskarżył wyrok zamawiający, nie podzielił argumentacji KIO.

„Nie tylko w sposób nieprawidłowy rozłożyła ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu, ale również bezpodstawnie uznała, że do uwzględnienia odwołania wystarczającym jest uprawdopodobnienie zgłoszonych twierdzeń, co stanowiło naruszenie normy zawartej w art. 190 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w świetle której strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” – napisano w uzasadnieniu wyroku (sygn. akt XXIII Ga 573/19).

Sąd zwrócił uwagę, że osią całego sporu było to, dlaczego nie udało się złożyć oferty. Skoro wykonawca twierdził, że błędy leżały po stronie platformy, powinien to udowodnić. Jedynym potwierdzeniem jego twierdzeń były oświadczenia innych uczestników przetargu, którzy również napotkali na problemy techniczne ze złożeniem oferty. To jednak, zdaniem sądu, nie potwierdza wadliwego działania platformy.

„Przedmiotowe oświadczenia można co najwyżej uznać za środek uprawdopodobnienia, bardzo wątłego zresztą, okoliczności podnoszonych przez odwołującego, nie zaś za dowód je potwierdzający. Nie sposób bowiem pominąć, iż oferenci, którzy złożyli przedmiotowe oświadczenia, zdołali skutecznie złożyć oferty, odwołujący zaś nie” – zaznaczono w uzasadnieniu.

Zdaniem sądu, spór można było rozstrzygnąć na podstawie logów z systemu informatycznego, z którego korzystał zamawiający. Wykonawca co prawda nie ma do nich dostępu, ale powinien wykazać się inicjatywą dowodową w tym zakresie. Mógł złożyć wniosek dowodowy celem zobowiązania zamawiającego czy też platformy zakupowej do przedstawienia tych logów.

Z jednej strony sąd stwierdził jednoznacznie, że to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar dowodowy, z drugiej zaś podpowiedział na przyszłość, w jaki sposób można taki dowód przeprowadzić. Tyle że nie rozwiązuje to wszystkich problemów.

– Problem w tym, że wykonawca powinien móc ocenić swe szanse na wygranie sprawy przed wniesieniem odwołania. W przeciwnym razie musi się liczyć nie tylko z przegraną, lecz także z koniecznością pokrycia kosztów postępowania przed KIO. Teoretycznie, oczywiście, może sam wystąpić do zamawiającego o udostępnienie logów, ale ten ostatni nie musi się zgodzić. W praktyce dopiero KIO może go do tego zobowiązać – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Kropka nad „i”

Jedno jest pewne – sytuacja wykonawców, którym nie udaje się przesłać oferty, jest nie do pozazdroszczenia. Wszelkie informacje na temat działania platformy są bowiem w rękach zamawiającego, a tak naprawdę operatora samej platformy.

Opisany wyrok sądu stawia niejako kropkę nad „i”. Sama KIO jednak wielokrotnie wskazywała na to, że ciężar dowodowy w takich sytuacjach spoczywa na barkach wykonawców.

„Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, w oparciu o który izba mogłaby ustalić, że niezłożenie przez niego oferty jest wynikiem błędów po stronie platformy (...), a to powinien udowodnić w sporze. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzuty przedstawione w odwołaniu uznano za bezzasadne” – napisano w uzasadnieniu wyroku KIO z 5 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2363/19). ©℗

Przesłanki takie jak to, że inni wykonawcy również mieli problemy z przesłaniem ofert, nie wystarczą.