Unijna dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych przewiduje dwa rodzaje przesłanek wykluczania z przetargów – obligatoryjne i fakultatywne. Z pierwszymi sprawa jest oczywista – zamawiający musi badać, czy występują, a jeśli się to potwierdzi, to eliminuje wykonawcę z postępowania. Dotyczy to wykonawców skazanych za korupcję, przestępstwa terrorystyczne lub też zalegających z podatkami czy składkami na ubezpieczenia społeczne.
Poza tym są przesłanki fakultatywne, na podstawie których zamawiający może (ale nie musi) wykluczyć firmę z przetargu. Chodzi np. o zmowę przetargową, bankructwo czy też wprowadzenie w błąd poprzez nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Wdrażając w 2016 r. dyrektywę Polska rozdzieliła obligatoryjne przesłanki od tych fakultatywnych. Przy czym nasz ustawodawca, na co przepisy unijne mu pozwalają, przeniósł część nadobowiązkowych przesłanek do tych obowiązkowych. W odniesieniu do fakultatywnych uznał zaś, że o ich zastosowaniu zdecydują zamawiający na etapie wszczęcia postępowania. W ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują, które z nich będą badać. Raz podjęta decyzja staje się wiążąca. Przykładowo – jeśli zamawiający przesądzi w ogłoszeniu, że będzie eliminował firmy, które w przeszłości poważnie naruszyły obowiązki zawodowe, to musi je następnie wykluczać. Jeśli nie wpisze takiego postanowienia, to wykonawca, który zawalił wcześniej kilka kontraktów, może wygrać przetarg.
Reklama
Zdaniem prawników z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka takie podejście do przesłanek fakultatywnych jest niewłaściwe.

Reklama
– Zaczęliśmy się nad tym zastanawiać, głębiej analizując projekt nowych przepisów o zamówieniach publicznych, w którym, dokładnie tak jak w dyrektywie, wskazano jedynie cztery obligatoryjne przesłanki wykluczenia. Nasz niepokój wzbudziło choćby to, że zmowa przetargowa nie zawsze będzie oznaczać eliminację z przetargu – mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
– Zadaliśmy pytania kancelariom z innych państw UE, z którymi współpracujemy. Okazało się, że tylko w jednym – Danii, fakultatywność jest rozumiana tak jak u nas – dodaje.
W pozostałych krajach, z których kancelaria otrzymała odpowiedzi, czyli w Niemczech, na Słowacji, we Francji, w Norwegii, Hiszpanii i Czechach fakultatywność polega na tym, że zamawiający sam decyduje, czy przewinienie wykonawcy jest na tyle poważne, by wykluczyć go z przetargu. Innymi słowy – ma wybór. Przykładowo – nasze przepisy przewidują możliwość eliminowania przedsiębiorców, którzy zostali skazani za wykroczenie przeciwko prawom pracowniczym czy środowisku na grzywnę co najmniej 3 tys. zł. Jeśli przesłanka zostanie wpisana do ogłoszenia, to zamawiający musi wykluczyć firmę nawet za naprawdę niewielkie wykroczenia. Tymczasem w innych krajach ma możliwość uznania, że jest ono na tyle nieistotne, by nie stosować tak poważnej sankcji. Z drugiej zaś strony, zawsze może ją zastosować, jeśli uzna, że wykroczenie było bardzo poważne.
Doktor Wojciech Hartung zwrócił uwagę na różnice w podejściu do fakultatywnych przesłanek podczas ubiegłotygodniowej konferencji uzgodnieniowej nad projektem nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jak mówi, jego uwagi spotkały się z zainteresowaniem Urzędu Zamówień Publicznych, który zadeklarował analizę przepisów i rozważenie zmian w projekcie.
Ewentualne modyfikacje w prawie oznaczałyby inne podejście do fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający stawałby się arbitrem, który decydowałby, które przewinienie jest istotne, a które nie powinno oznaczać eliminacji z przetargu.
– Bez wątpienia początkowo będzie to powodowało pewne problemy i wiele spraw będzie kończyć się w Krajowej Izbie Odwoławczej. Docelowo jednak, gdy zamawiający nauczą się kierować zasadą proporcjonalności, powinno dać to korzystne efekty. Przede wszystkim zaś nasze prawo będzie zgodne z prawem europejskim – zauważa Katarzyna Kuźma, radca prawny i szef zespołu zamówień publicznych kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.