Subskrybuj nas na Youtube
W Polsce, inaczej niż w większości państw UE, stosuje się fakultatywne przesłanki wykluczania.
Obok przesłanek obligatoryjnych, których spełnienie zawsze oznacza eliminację z przetargu, unijne przepisy przewidują również przesłanki fakultatywne. Jak pokazuje raport przygotowany przez Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, polskie rozumienie tej fakultatywności jest odmienne od podejścia stosowanego w większości państw Unii Europejskiej. Raport ten przygotowano dzięki współpracy kancelarii prawnych z 32 krajów (wszystkich państw UE oraz czterech należących do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu).
Zgodnie z polskimi regulacjami organizator przetargu sam decyduje, czy i jakie fakultatywne przesłanki wykluczenia chce zastosować w danym przetargu. Określa to w ogłoszeniu. Przykładowo – jeśli uzna, że chce wykluczać firmy, na które nałożono karę co najmniej 3 tys. zł za naruszenie praw pracowniczych czy przepisów o ochronie środowiska, to wpisuje to do ogłoszenia. A potem już nie ocenia skutków takiego naruszenia, tylko sprawdza, czy była taka kara. Jeśli tak, to eliminuje z przetargu. Jeśli zaś takiej przesłanki wykluczenia nie wpisze do ogłoszenia, to w ogóle nie bada wykonawcy pod tym kątem.
– W większości państw UE obowiązuje natomiast model, w którym pod uwagę bierze się wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia, ale każdorazowo bada się wagę ewentualnego naruszenia i ocenia jego znaczenie z uwzględnieniem zasady proporcjonalności – zauważył podczas konferencji dr hab. Piotr Bogdanowicz, adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i członek zarządu SPZP.
Różnica między tymi dwoma podejściami jest zasadnicza. W Polsce to zamawiający decyduje, które przesłanki fakultatywne chce brać pod uwagę, a gdy już jakieś wybierze, to właściwie stają się już one przesłankami obligatoryjnymi. Istnieje jeszcze wariant pośredni, jak w Holandii, gdzie organizator, podobnie jak w naszym kraju, decyduje, jakie przesłanki zamierza brać pod uwagę, ale badając ich spełnienie, bierze pod uwagę zasadę proporcjonalności. Może więc uznać, że niewielkie naruszenie nie ma wpływu na zdolność do realizacji zamówienia.
Który model jest lepszy?
– Nasz raport pozostawia to pytanie bez odpowiedzi Część członków SPZP opowiedziała się za jednym rozwiązaniem, część za drugim – oświadczył dr hab. Piotr Bogdanowicz.
Różnice pomiędzy polskim podejściem a tym stosowanym w większości państw UE nabiorą niebawem jeszcze większego znaczenia. Przyjęta w ubiegłym tygodniu bez poprawek przez Senat nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych sporą część dziś obligatoryjnych przesłanek przesuwa do części fakultatywnej. Od decyzji zamawiającego będzie zależeć, czy w przetargu wystartuje firma zalegająca z płaceniem podatków czy też składek na ZUS (chyba że zapadł już wyrok w tej sprawie), czy też taka, która wcześniej nie zrealizowała innych umów o zamówienia publiczne. Nawet podanie nieprawdy w dokumentach, próby manipulacji wynikiem przetargu czy popełnione wcześniej przestępstwa przeciwko prawom pracowniczym nie będą oznaczały obligatoryjnego wykluczenia.
Raport SPZP pokazuje, że stosowanie przepisów o wykluczaniu jest dalekie od jednorodności. Co więcej, większość państw poprzestała na przeniesieniu w sposób literalny do porządków krajowych przepisów dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.
– Łącznie z pojęciami, które mogą powodować trudności interpretacyjne, jak choćby „poważne wykroczenie zawodowe”. Tylko cztery państwa wprowadziły do swych przepisów szczegółowy katalog zdarzeń stanowiących, co jest takim poważnym wykroczeniem zawodowym – zauważył Jan Roliński, adwokat w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr i członek zarządu SPZP.
Co więcej, rzadko kiedy można szukać pomocy w orzecznictwie, gdyż w wielu krajach w ogóle się jeszcze go nie dorobiono, a tam, gdzie jest – to szczątkowe. Polska jest tu wyjątkiem z Krajową Izbą Odwoławczą, która wiedzie prym w swym dorobku orzeczniczym.
2 bln euro wynosi roczna wartość rynku zamówieńpublicznych Unii Europejskiej
14 proc. wartości PKB wszystkich państw UE stanowią wydatki na zamówienia publiczne