Z zaciekawieniem przeczytaliśmy opublikowany w DGP 20 marca br. artykuł „Przesłanki wykluczania z przetargów powinny być bardziej elastyczne”. Nie zgadzamy się jednak z postawioną w nim tezą, że przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) są niezgodne z prawem Unii Europejskiej.
Prawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim dosyć dużą swobodę w procesie implementacji podstaw wykluczenia wykonawców, które zostały określone w art. 57 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (dalej: dyrektywa 2014/24/UE). Przepis ten zobowiązuje państwa członkowskie do wykluczania wykonawców w określonych przypadkach (podstawy obligatoryjne) oraz upoważnia do wykluczenia w innych (podstawy fakultatywne). O ile sposób implementacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia nie pozostawia państwom członkowskich dużego wyboru, o tyle prawidłowość wdrożenia podstaw fakultatywnych dotyczących m.in. poważnego wykroczenia zawodowego, zmowy przetargowej czy bankructwa wykonawcy jest oceniana wyłącznie w kontekście celu dyrektywy, jej podstawowych zasad oraz przy uwzględnieniu nowego podejścia zakładającego zwiększenie elastyczności na etapie kwalifikacji, czego przejawem jest m. in. instytucja self-cleaningu.
W rezultacie Polska mogła wprowadzić do prawa krajowego wszystkie lub wybrane fakultatywne podstawy wykluczenia, a nawet mogła zrezygnować w ogóle z ich wdrożenia. Przyjmując wybrane fakultatywne (w ujęciu dyrektywy 2014/24/UE) podstawy wykluczenia do prawa krajowego, polski ustawodawca mógł zmienić ich charakter i określić je jako obligatoryjne na terytorium Polski. Wbrew opinii wyrażonej w artykule dopuszczalna była również implementacja przyjęta w p.z.p., która pozostawiła zamawiającym decyzję o zastosowaniu określonych podstaw wykluczenia. Potwierdza to wprost analiza wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV. Dotyczył on, co prawda, przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, ale jego tezy pozostają wciąż aktualne.
Reklama
W wyroku tym trybunał zauważył, że w zakresie możliwości wykluczenia wykonawcy za poważne wykroczenie zawodowe Królestwo Niderlandów powierzyło stosowanie tego uprawnienia zamawiającym. Rozpatrywane w postępowaniu przed TSUE przepisy prawa niderlandzkiego uprawniały zamawiającego – tak jak jest obecnie na gruncie p.z.p. – do ogłoszenia, że do danego zamówienia publicznego będą mieć zastosowanie fakultatywne podstawy wykluczenia. Trybunał nie sprzeciwił się obowiązywaniu takiej regulacji. Zamawiający może odnieść się do zasady proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia, jeśli tylko ogłosi w jaki sposób i na jakich warunkach będzie przedmiotowej zasady przestrzegał. TSUE orzekł natomiast, że prawo unijne sprzeciwia się, aby zamawiający podjął decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego oferentowi mającemu na koncie poważne wykroczenie zawodowe, jeżeli jego wykluczenie byłoby wbrew zasadzie proporcjonalności, mimo że zgodnie z warunkami zamówienia oferent ten musi obowiązkowo zostać wykluczony (bez badania proporcjonalności wykluczenia).
Swoboda zamawiającego w zakresie „modelowania” podstawy wykluczenia może dotyczyć wyłącznie ograniczenia zakresu przedmiotowo-podmiotowego, a ponadto zamawiający musi wyraźnie wskazać w ogłoszeniu kształt przyjętej podstawy wykluczenia. Na marginesie, jaki byłby sens obowiązku wskazywania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu, jeżeli ostateczną decyzję o jej zastosowaniu miałby podejmować zamawiający? Podstawy wykluczenia wynikają przecież z przepisów prawa i w takim przypadku nie byłoby potrzeby powtarzania ich w ogłoszeniu. Przede wszystkim należy jednak podkreślić, że swoboda zamawiającego dotyczy etapu określenia podstawy wykluczenia, a nie jej stosowania. Sprzecznym z prawem unijnym jest pozostawienie zamawiającemu całkowitej swobody na etapie wykluczania, ponieważ prowadziłoby to do dysfunkcji ochronnego celu art. 57 dyrektywy 2014/24/UE i pozostawiało wykonawców w stanie niepewności odnośnie do możliwości uczestniczenia w postępowaniu.