Gwarancja bankowa może być wystawiona na jednego tylko członka konsorcjum. I zapewniać wypłatę pieniędzy zamawiającemu, nawet gdyby winę ponosił drugi z członków. Tak wynika z wyroku SN.
Przedsiębiorcy łączący swe siły w przetargach od wielu lat borykają się z problemem, kto powinien być wskazany w dokumencie gwarancji wadialnej. Orzecznictwo – zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), jak i sądów – było dotychczas niejednolite. Część wyroków wskazywała, że w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej muszą być wskazani wszyscy członkowie konsorcjum; część – że wystarczy sam lider.
Dla konsorcjów, które dysponowały gwarancjami wystawionymi na jednego tylko członka, ta pierwsza wykładnia oznaczała często eliminację z przetargów. Z uwagi na niejednolitą wykładnię firmy nigdy nie wiedziały, czy w danym przetargu dokument zostanie zaakceptowany, czy też nie. Ta sama gwarancja raz potwierdzała prawidłowe złożenie wadium, drugim zaś razem była uznawana za niewystarczającą.
Raz w jedną stronę...
Jeszcze przed kilkoma laty w orzecznictwie KIO przeważała bardziej restrykcyjna ze wskazanych interpretacji, zgodnie z którą w gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej powinni być wskazani wszyscy przedsiębiorcy tworzący konsorcjum. Argumenty, jakie za tym przemawiają, wskazano w uzasadnieniu wyroku z 1 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1251/15). Podkreślono w nim funkcję, jaką pełni wadium. Ma ono zagwarantować zamawiającemu, że jeśli wykonawca nie będzie chciał zawrzeć umowy bądź też celowo nie uzupełni dokumentów, to poniesie konsekwencje w postaci utraty wadium, co zrekompensuje szkodę związaną chociażby z opóźnie niami.
„Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie izby, aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada” – podkreślono w uzasadnieniu.
…raz w drugą
W 2016 r., na skutek orzeczeń II instancji, szala zaczęła się przechylać w drugą stronę. W wyroku z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 2031/15) Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że gwarancja może być wystawiona na samego lidera konsorcjum. Jest ona bowiem bezwarunkowa i oderwana od stosunku podstawowego, jakim jest umowa między zamawiającym a wykonawcą. Wypłata kwoty w niej wskazanej nie jest uzależniona od podjęcia przez bank jakichkolwiek czynności sprawdzających i musi być dokonana na żądanie złożone przez zamawiającego.
Wyrok ten (a także inne, m.in. Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r.; sygn. akt IV Ca 357/15, Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, czy Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt XII Ga 713/15) znalazły swoje odbicie w orzecznictwie KIO, która także zaczęła opowiadać się za liberalną wykładnią.
Problem w tym, że później sądy II instancji okazały się być niejednomyślne. Za bardziej restrykcyjną wykładnią przepisów opowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 697/15). Wtedy do sprawy postanowiła włączyć się prezes Urzędu Zamówień Publicznych Małgorzata Stręciwilk, która skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i wniosła skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego.
Solidarna odpowiedzialność
Wyrok uchylający zaskarżone orzeczenie i cofający sprawę do ponownego rozpoznania w II instancji zapadł już 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Dotychczas jednak nieznane były motywy, jakimi kierował się SN. Dopiero w ostatnich dniach ukazało się uzasadnienie orzeczenia. Wynika z niego, że gwarancja wystawiona na jednego tylko członka konsorcjum może być wystarczająca. Przy czym zaznaczono, że decydująca jest treść konkretnego dokumentu. Orzeczenie SN nie przesądza zatem w sposób zero-jedynkowy, że gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa wystawiona na jednego członka konsorcjum zawsze stanowi wystarczające zabezpieczenie. Wyrok jednak bez wątpienia potwierdza, że dla skuteczności gwarancji nie muszą w niej zostać wskazani wszyscy konsorcjanci. Co do zasady odpowiadają oni bowiem solidarnie za to, by doszło do zawarcia umowy.
SN zgodził się bowiem z prezesem UZP, że obowiązki obciążające wykonawców startujących wspólnie w ramach konsorcjum mają charakter solidarny. Choć przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie zawierają wprost stosownej regulacji, to solidarną odpowiedzialność da się z nich jednak wywieść.
„Decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium” – podkreślił SN w uzasadnieniu.
Przekładając to na rozpoznawaną sprawę, sąd stwierdził, że w przypadku niewykonania jakichkolwiek obowiązków przez drugiego z konsorcjantów, lider, na którego wystawiono gwarancję wadialną, również ponosiłby odpowiedzialność. Gdyby więc wpłacił wadium w pieniądzu, to zamawiający miałby prawo je zatrzymać, nawet gdyby bezpośrednia przyczyna leżała po stronie drugiego z członków konsorcjum.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że analiza treści gwarancji wadialnej sprowadza się w tej sytuacji do odpowiedzi na pytanie, jak rozumieć sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” (po stronie wykonawcy). Czy określenie to obejmuje sytuacje, w których zaniechania dopuścił się, co prawda, drugi z wykonawców, którego nie wskazano w treści gwarancji, ale odpowiedzialność ponosi ten w niej wymieniony? „W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne” – napisano w uzasadnieniu wyroku SN.