Subskrybuj nas na Youtube
Część sądów uznaje, że w przetargach poniżej tzw. progów unijnych można podważać zwycięskie oferty. Inne kwestionują to uprawnienie. UZP rozważy wniesienie kasacji do Sądu Najwyższego.
/>
Jedna z największych zagadek interpretacyjnych dotyczących zamówień publicznych wciąż daleka jest od rozwiązania. Chodzi o przetargi poniżej progów unijnych. Ubiegłoroczna nowelizacja przepisów poszerzyła możliwość wnoszenia w nich odwołań.
Większość obserwatorów była przekonana, że to umożliwi podważanie poprawności zwycięskich ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretowała jednak nowy przepis inaczej i od kilku miesięcy w podprogowych przetargach konsekwentnie odrzucała odwołania, w których konkurenci kwestionowali rozstrzygnięcia przetargów. Z kolei Urząd Zamówień Publicznych równie konsekwentnie zaskarża te decyzje do sądów okręgowych. Te zaś są już mniej konsekwentne.
Jak udało nam się ustalić, w pięciu wyrokach sędziowie przyznali rację UZP, a w dwóch KIO (dwa kolejne postępowania zostały umorzone). Choć więc jedna z koncepcji zdaje się zyskiwać przewagę, to jednak przedsiębiorcy nadal nie wiedzą, na czym stoją. Problem jest niebagatelny, bo może nawet o tysiąc odwołań rocznie.
Zbyt wąsko...
Spór dotyczy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), który pozwala wnosić odwołania wobec czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”. KIO uważa, że przepis ten dotyczy wyłącznie dokonanych przez zamawiającego czynności, a nie jego zaniechań. A jeśli firma w swym odwołaniu domaga się wykluczenia konkurenta lub odrzucenia jego oferty, to odnosi się właśnie do zaniechań, a nie do dokonanych czynności.
Izba odwołuje się do wykładni językowej. Do art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p. dodano pkt 6, który mówi o czynności wyboru oferty, ale jednocześnie nie wykreślono przesłanki z pkt 3 i 4, które pozwalają wnosić odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty (lub czynność wykluczenia). To ma przesądzać, że pod określeniem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie można rozumieć ani odrzucenia oferty, ani wykluczenia wykonawcy, bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 przepisu byłoby zbędne.
Zdaniem sądów, które uwzględniły skargi prezesa UZP, izba interpretuje przepis zbyt wąsko. „Wykładnia dokonana w ten sposób nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia »najkorzystniejszej oferty« nie bierze pod uwagę poszczególnych czynności prowadzących do wyboru tej oferty, co budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań” – uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt II Ca 1461/16).
W uzasadnieniu wyroku wydanego 21 grudnia 2016 r. przez Sąd Okręgowy w Lublinie (sygn. akt IX Ga 502/16) dodatkowo można przeczytać odwołanie się do celu, jaki przyświecał ustawodawcy nowelizującemu przepisy. „Należy zauważyć w świetle wykładni celowościowej, że celem ustawodawcy było rozszerzenie podstaw do składania odwołań w tzw. postępowaniach podprogowych. Wartościowanie przyczyn, u podstaw których leży sprzeczna z prawem decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty, leży w sprzeczności z celem ustawodawcy i nowelizacją” – napisał sąd.
Skargi UZP zostały również uwzględnione przez sądy okręgowe w: Krakowie (wyrok z 20 stycznia 2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16), Katowicach (wyrok z 13 lutego 2017 r., sygn. akt XIX Ga 3/17) oraz Przemyślu (wyrok z 16 lutego 2017 r., sygn. akt I Ca 399/16).
...czy zbyt szeroko?
Gdyby orzecznictwo było jednolite, prawdopodobnie KIO zaczęłaby je uwzględniać w swoich decyzjach. Ale nie jest. W dwóch wyrokach sądy opowiedziały się za wykładnią dokonaną przez izbę.
„Trafnie Izba podała, że pod pojęciem »czynność wyboru najkorzystniejszej oferty« nie może kryć się także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji. Przemawia za tym wiele okoliczności wskazanych przez Izbę. W szczególności to, iż w wyniku nowelizacji większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert. (...) Trafny jest również argument Izby, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p., w przeciwieństwie do art. 180 ust. 1, stanowi wyjątek od zasady. Wyjątków zaś nie powinno się interpretować rozszerzająco” – uzasadnił wyrok z 3 stycznia 2017 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 837/16).
Z kolei Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z 1 lutego 2017 r. odwołał się do wykładni językowej, która jego zdaniem wskazuje wprost, że odwołanie może dotyczyć wyłącznie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie zaniechania jej odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy.
„Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji” – napisano w uzasadnieniu tego orzeczenia (sygn. akt IV Ca 1051/16).
Prawny impas
UZP wniósł już 28 skarg na postanowienia KIO. Wraz z kolejnymi wyrokami linia orzecznicza może zacząć przeważać w jedną ze stron, ale nie musi. Problem wciąż pozostaje więc nierozwiązany.
– Od początku zdawaliśmy sobie sprawę z jego wagi i dlatego poświęciliśmy mu trzy narady orzecznicze, na których zastanawialiśmy się nad interpretacją nowego przepisu. Niestety orzecznictwo sądów powszechnych nie daje izbie jednoznacznych wskazówek. Z jednej strony jest ono niejednolite, z drugiej zaś w tych orzeczeniach, które uchylały postanowienia izby, sądy nie odniosły się wprost do argumentacji KIO – mówi Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
– Z pewnością jako izba będziemy dalej analizować i sporny przepis, i wyroki sądów. Najlepszym rozwiązaniem byłaby chyba jednak interwencja ustawodawcy i doprecyzowanie regulacji, tak by nie budziła ona wątpliwości interpretacyjnych – dodaje.
Inne rozwiązanie podpowiada Robert Siwik, właściciel Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych. – Aby nie tworzyć przepisów o charakterze zbyt kazuistycznym, należy moim zdaniem podjąć dalszą próbę ustalenia treści normatywnej przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. na drodze judykatury. Wobec jednak niejednolitości orzecznictwa sądów okręgowych w tym zakresie prezes UZP powinien jak najszybciej skorzystać ze swojego uprawnienia i wnieść skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego – przekonuje prawnik.
Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, ze względu na jego autorytet, z pewnością pomogłoby w wypracowaniu jednolitej wykładni. Tylko prezes UZP ma uprawnienia do wniesienia skargi kasacyjnej. Jak dowiedzieliśmy się w urzędzie, rozważy możliwość skorzystania z nich i wniesienia kasacji od wyroku oddalającego jego skargę.