Termin na złożenie wniosku o wpis do rejestru zarządzających alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi upływa 4 czerwca. Wiele podmiotów nawet nie wie, że ma taki obowiązek.
Podmioty prowadzące działalność inwestycyjną miały cały rok, by złożyć wniosek do Komisji Nadzoru Finansowego o wpis do specjalnego rejestru zarządzających alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi (ASI) lub o uzyskanie odpowiedniego zezwolenia na prowadzenie działalności. Taki obowiązek nałożyła na nie ustawa z 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 615), która weszła w życie 4 czerwca ub.r. Ten wymóg to efekt wdrożenia unijnej dyrektywy ZAFI do polskiego prawa.
Jak szacują eksperci, firm zobowiązanych do rejestracji mogą być setki, a niektórzy mówią wręcz o tysiącach. Tymczasem – jak dowiedzieliśmy się w KNF – do tej pory w rejestrze figuruje zaledwie jeden podmiot, a w toku jest sześć kolejnych postępowań.
– Zdecydowana większość podmiotów objętych obowiązkiem po prostu o nim nie wie – uważa Magdalena Gałan, prawnik z kancelarii Konieczny, Wierzbicki Kancelaria Radców Prawnych sp. p.
Jej zdaniem problem leży w tym, że spółki inwestycyjne mogą nawet nie zdawać sobie sprawy, iż objęły je przepisy ustawy regulującej działalność rynku funduszy inwestycyjnych. A tymczasem tak jest. Bo te podmioty, które nie są funduszami inwestycyjnymi, ale „wykonują działalność w zakresie zbierania aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną” w myśl art. 54 ustawy nowelizującej są „alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi”. I to niezależnie od wielkości aktywów, którymi zarządzają!
– Ustawa definiuje zarządzających ASI dość szeroko. Wszystkie podmioty typu private equity, hedge oraz venture capital czy też pozyskujące kapitał w ramach crowdfundingu udziałowego powinny rozważyć zgłoszenie działalności do KNF – mówi Magdalena Gałan.
KNF nie będzie przymykać oczu. – Jeśli organ nadzoru dowie się o wykonywaniu działalności z naruszeniem przepisów, to będzie podejmował działania przewidziane przepisami prawa – zapowiada Jacek Barszczewski, rzecznik prasowy KNF.
Problem dla firm jest tym większy, że status ASI nakłada na spółki liczne dodatkowe obowiązki. W tym również odpowiedniego dostosowania swojej działalności, w tym struktury, do wymogów ustawy, i to jeszcze przed rejestracją. Zmian kosztownych. Wiele firm może nie zdążyć do 4 czerwca.
Co zatem powinni robić spóźnialscy? – Podmiot powinien złożyć wniosek o wpis do rejestru, co pozwoli mu na dalsze prowadzenie działalności w trakcie toczącego się postępowania rejestracyjnego w KNF – mówi Jacek Barszczewski.
A KNF czuwa. Niedawno wszczęła postępowanie przeciwko notowanej na NewConnect spółce Pixel Venture Capital, która zbierała fundusze w ramach emisji akcji w celu inwestycji w kolejne spółki. Komisja uznała, że spółka działa bez odpowiedniego zezwolenia i 24 maja zakazała jej dalszego prowadzenia oferty publicznej.
Ubiegłoroczna nowelizacja ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1896 ze zm.) nałożyła na firmy prowadzące działalność inwestycyjną nowe obowiązki. Do najważniejszych należy uzyskanie wpisu do specjalnego rejestru zarządzających alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi (ASI) albo – jeżeli wartość aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych przekracza określony w przepisach poziom – odpowiedniego zezwolenia na prowadzenie działalności. [ramka 1] Taki obowiązek wynika z art. 54 ustawy z 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 615).
Termin złożenia wniosku i spełnienia innych wymogów ustawy upływa już 4 czerwca 2017 r. Mimo że firmy miały rok na dostosowanie się do regulacji to – jak wynika z informacji Komisji Nadzoru Finansowego – do tej pory w rejestrze figuruje jeden podmiot, a wnioski sześciu kolejnych są rozpatrywane.
Pozostałe spółki inwestycyjne nie wiedzą, że powinny złożyć stosowny wniosek, bądź często błędnie uznają, iż ich działalność nie stanowi działalności inwestycyjnej objętej reglamentacją ustawy.
Zarządzający ASI zostali objęci nadzorem KNF, która udzielać będzie zezwolenia bądź dokonywać wpisu do prowadzonego przez siebie rejestru, a także monitorować realizację obowiązków sprawozdawczych przez spółki.
Wydaje się, że KNF dostrzega problem w niskiej świadomości spółek inwestycyjnych co do ich nowych obowiązków. Świadczy o tym choćby to, że Urząd KNF wydał już dwa stanowiska w tej sprawie w ciągu niespełna miesiąca. W pismach podkreśla, że spółki same powinny dokonać autoidentyfikacji oraz złożyć odpowiedni wniosek.
Kto jest obowiązany zgłosić działalność do KNF? Przepisy dość szeroko definiują krąg podmiotów, które są zobowiązane do stosowania nowych przepisów. Zgodnie z art. 8a ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych wyłącznym przedmiotem działalności alternatywnej spółki inwestycyjnej, czyli ASI, jest „zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną”.
Takie brzmienie przepisu ustawy wskazuje zatem, że każdy podmiot, który zbiera kapitał od inwestorów, w celu dalszej jego reinwestycji, powinien zostać zakwalifikowany jako ASI, jeżeli inwestycje dokonywane są zgodnie z określoną polityką inwestycyjną.
W tym kontekście wydaje się, że wszystkie podmioty typu private equity, hedge oraz venture capital czy też pozyskujące kapitał w ramach crowdfundingu udziałowego, powinny rozważyć zgłoszenie swojej działalności do KNF. Ale uwaga! Ustawa nie ogranicza się podmiotowo jedynie do tych przykładowych kategorii. Należy zwrócić uwagę, że podmiotów, o których można powiedzieć, iż „realizują określoną politykę inwestycyjną”, jest znacznie więcej. Nie ma znaczenia, czy struktura udziałowa takiego podmiotu jest stała czy też zmienna, a także czy ASI zbiera aktywa od inwestorów w drodze oferty publicznej czy prywatnej. Nieistotne jest, w co inwestuje ASI – mogą to być spółki portfelowe, ale także papiery wartościowe czy nieruchomości. Ważne, aby inwestycje stanowiły realizację określonej polityki inwestycyjnej.
Szacować można, że takich podmiotów w skali kraju może być nawet kilka tysięcy. Wskazuje się m.in., że spółki publiczne, których działalność jest zakwalifikowana do sektora działalności inwestycyjnej, powinny złożyć odpowiedni wniosek do KNF. Tylko w ramach alternatywnego systemu obrotu na rynku NewConnect takich spółek można naliczyć ponad 20. [przykłady 1 i 2]
Obowiązek wpisu do rejestru lub uzyskanie zezwolenia to nie wszystko. Dla wielu firm, które spełnią ustawową definicję podmiotu zarządzającego ASI, oznacza to dopiero początek kłopotów.
Zanim firma inwestycyjna otrzyma zezwolenie na prowadzenie działalności lub stosowny wpis, musi bowiem spełnić wymagania przewiedziane ustawą o funduszach inwestycyjnych. A ta nakłada konkretne ograniczenia zarówno co do przedmiotu działalności, jak i formy prawnej, w jakiej alternatywne spółki inwestycyjne mogą prowadzić działalność.
Wśród tych wymogów należy wskazać:
ASI może prowadzić działalność wyłącznie w formie prawnej, która jest przewidziana w ustawie o funduszach inwestycyjnych i AFI. Może to być wyłącznie spółka kapitałowa, w tym europejska, albo spółka komandytowa bądź spółka komandytowo-akcyjna, w których jedynym komplementariuszem jest spółka kapitałowa, w tym spółka europejska. Ponadto inwestorem w ASI co do zasady może być wyłącznie klient profesjonalny, przy czym wyjątek stanowią spółki zawiązywane w drodze oferty publicznej. Za inwestora w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych i ASI rozumie się podmiot, który w zamian za włożony kapitał uzyskuje prawa uczestnictwa, czyli odpowiednio: udziały, akcje albo ogół praw i obowiązków wspólnika w spółce. Nie dotyczy to nabywców dłużnych instrumentów finansowych. ASI musi być zarządzana przez zarządzającego ASI, którym może być sama ASI (ustawa definiuje go wtedy jako wewnętrznie zarządzającego ASI). Natomiast jeśli alternatywna spółka inwestycyjna ma formę spółki komandytowej bądź komandytowo-akcyjnej, to w takiej sytuacji zarządzającym jest spółka kapitałowa będąca komplementariuszem (nazywa się go zewnętrznie zarządzającym ASI). Zarządzający ASI zarządza alternatywną spółką inwestycyjną, w tym co najmniej portfelem inwestycyjnym tej spółki oraz ryzykiem.
Wszystkie spółki inwestycyjne, które nie spełniają wyżej opisanych wymogów, muszą podjąć stosowne działania, aby dostosować formę prawną oraz strukturę udziałową podmiotu do warunków przewidzianych przez ustawę.
Co szczególnie istotne, ASI co do zasady nie może łączyć prowadzonej działalności inwestycyjnej z inną działalnością, nawet jeśli jest ona prowadzona ubocznie. Takie ograniczenie może powodować konieczność wydzielenia działalności, której nie można zakwalifikować jako inwestycyjnej do innego podmiotu zależnego.
Warto podkreślić, że opisane wyżej wymogi to tak naprawdę minimum, które musi spełnić ASI. Jeśli bowiem łączna wartość aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych alternatywnych spółek inwestycyjnych, którymi zamierza zarządzać lub zarządza zarządzający ASI, przekracza równowartość 100 mln euro, to spółka jest obowiązana dostosować wysokość kapitału początkowego do co najmniej minimalnej wysokości przewidzianej ustawą, a także przygotować i wdrożyć wiele wewnętrznych procedur (np. system kontroli wewnętrznej, który sprawdza legalność i prawidłowość wykonywanej działalności oraz prawidłowość sprawozdań i informacji sporządzanych przez zarządzającego ASI oraz zarządzane przez niego alternatywne spółki inwestycyjne czy też zasady wyceny aktywów alternatywnej spółki).
Ponadto na zarządzających ASI zostało nałożonych wiele obowiązków sprawozdawczych oraz informacyjnych.
Wszystkie te obowiązki dotyczą nie tylko nowo zakładanych spółek, lecz także tych, które już prowadzą działalność inwestycyjną. Niektóre z nich będą musiały podjąć wiele działań, aby spełnić wymogi ustawy i dzięki temu móc kontynuować działalność zgodnie z prawem. Konieczne może być opracowanie i wdrożenie odpowiednich procedur, zmiana umowy bądź statutu spółki, ukształtowanie struktury udziałowej lub akcjonariatu w sposób odpowiadający wymogom ustawy. A to oznacza dodatkowe koszty.
Brak uzyskania zezwolenia bądź wpisu może powodować odpowiedzialność karną, a w konsekwencji grzywnę nawet do 5 mln zł lub karę pozbawienia wolności do lat 5. Ściganie przestępstwa odbywać się będzie z oskarżenia publicznego w trybie przepisów kodeksu postępowania karnego, a o ewentualnej odpowiedzialności karnej będzie decydował sąd powszechny.
Co jeśli spółka nie zdąży dostosować działalności przed 4 czerwca 2017 r.? KNF uspokaja, że wystarczy dokonać stosownych zmian umowy spółki bądź statutu i nie czekając na rejestrację zmian w KRS – złożyć wniosek. Złożenie go w terminie pozwoli kontynuować działalność zgodnie z prawem do czasu jego rozstrzygnięcia. Dotyczy to jednak wyłącznie tych spółek, które w dniu wejścia w życie nowelizacji, czyli 4 czerwca 2016 r., faktycznie prowadziły już działalność inwestycyjną. Pozostałe (czyli te, które rozpoczęły ją później, a nie spełniły wymogów) będą musiały zaprzestać jej, dostosować się do wymogów ustawy FIZAFI i poczekać na uzyskanie zezwolenia bądź wpisu do rejestru. Kontynuacja sprzecznej z prawem działalności może rodzić odpowiedzialność karną.
Kiedy zezwolenie, a kiedy wpis
ASI zostaną objęci nadzorem niezależnie od wartości aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych, którymi zarządzają. Jednak to od wartości tych aktywów zależy, czy spółka winna starać się o uzyskanie zezwolenia, czy też o uzyskanie wpisu do rejestru.
Kwotą graniczną jest 100 mln euro – tyle wynosi łączna wartość aktywów, która zobowiązuje ASI do uzyskania zezwolenia (ale w przypadku gdy zarządza on wyłącznie spółkami, w których prawa uczestnictwa mogą być odkupione po co najmniej pięciu latach od momentu ich nabycia i nie stosują one dźwigni finansowej AFI – jest to 500 mln euro). Przy aktywach niższych – spółka musi uzyskać wpis do rejestru zarządzających ASI.
KNF 24 maja 2017 r. zakazała spółce akcyjnej Pixel Venture Capital notowanej na NewConnect dalszego prowadzenia oferty publicznej. Komisja zidentyfikowała bowiem podmiot jako alternatywną spółkę inwestycyjną w rozumieniu przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. W styczniu 2017 r. spółka Pixel Venture Capital zajęła się inwestycjami w firmy produkujące gry komputerowe. Do tej pory nabyła jedną taką spółkę – Red Ded Studio. Jak podkreśla KNF, istotą jej działalności jest bowiem „zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną”. A taki podmiot zobowiązany jest „uzyskać przed podjęciem działalności ASI wpis do rejestru zarządzających ASI”. W ocenie KNF spółka nie została wpisana do rejestru, wobec tego „prowadzi działalność z naruszeniem przepisów ustawy”.
Działalność rozpoczęta przed 4 czerwca...
„Wspólne Inwestowanie” SA emituje akcje nowej serii, ponieważ zgodnie ze swoją strategią dokonuje inwestycji w spółki we wczesnej fazie rozwoju. Potrzebuje w tym celu pozyskać określony kapitał, za który dalej nabędzie udział w spółkach portfelowych. Spółka jest notowana na rynku NewConnect, a 4 czerwca 2016 r. prowadziła działalność inwestycyjną. Wartość aktywów „Wspólne Inwestowanie” SA nie przekracza 100 mln euro.
W tej sytuacji – jako że spółka prowadzi działalność inwestycyjną, którą finansuje kapitałem pozyskiwanym w zamian za akcje, a jej aktywa nie przekraczają 100 mln euro – w myśl ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi jest wewnętrznie zarządzającym ASI. Prowadziła działalność inwestycyjną w dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy – zatem do 4 czerwca 2017 r. powinna złożyć wniosek o wpis do rejestru zarządzających ASI, a do dnia jego rozstrzygnięcia może kontynuować działalność.
...i po wejściu w życie ustawy
Przedsiębiorca, który został zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w marcu 2017 r., zbiera kapitał za pośrednictwem platformy crowdfundingowej, aby sfinansować innowacyjny projektu w zakresie nowych technologii. W ramach inwestycji planuje nabyć nieruchomość oraz prawo patentowe do wynalazku. W zamian za pozyskany kapitał oferuje udziały w spółce z o.o. Spółka wcześniej nie prowadziła działalności inwestycyjnej.
Przedsiębiorca nie może prowadzić wyżej opisanej działalności inwestycyjnej, finansowanej kapitałem uzyskanym w zamian za udziały. Spółka w dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy FIZAFI jeszcze faktycznie nie prowadziła działalności inwestycyjnej, a zgodnie z brzmieniem art. 70a ust. 2 ustawy FIZAFI, przed rozpoczęciem działalności przedsiębiorca musi uzyskać zezwolenie lub wpis do rejestru zarządzających ASI. Kontynuacja działalności prowadzić będzie do naruszenia przepisów ustawy FIZAFI.
