We wrześniu 2015 r. Komisja Europejska zaprezentowała nowy projekt części inwestycyjnej negocjowanego z USA porozumienia handlowo-inwestycyjnego TTIP (ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership).
Projekt ten został oficjalnie przedstawiony USA 12 listopada 2015 r. Jego powstanie było konsekwencją fali krytyki, która rozeszła się po Europie i dotyczyła głównie planów włączenia do TTIP mechanizmu rozstrzygania sporów na linii inwestor–państwo (ISDS). Największy opór przeciwko stworzeniu inwestorom możliwości pozywania państwa przed trybunał arbitrażowy widoczny był ze strony Austrii i Niemiec, a także socjalistów w Parlamencie Europejskim (PE). Podkreślano, że klauzula arbitrażowa ograniczałaby suwerenność państw w stanowieniu prawa. Czy krytyka ta była zasadna?
Obecnie Niemcy są stroną 135, Austria 62, a Polska 61 (w tym z USA) umów o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji (BIT), których podstawę stanowi arbitraż jako metoda rozwiązywania sporów między inwestorem a państwem. TTIP miało pierwotnie zawierać ISDS powszechnie stosowany przez państwa od kilkudziesięciu lat i gwarantujący stronom względną równość, chociażby przez
prawo wyboru niezależnych arbitrów i poufność postępowania. O zamachu na suwerenność państw nie może być zatem mowy.
Założeniem ISDS obowiązującym obecnie w tysiącach BIT-ów było początkowo zagwarantowanie ochrony inwestorom lokującym kapitał w państwach rozwijających się oraz w tych o nie do końca stabilnej sytuacji politycznej, niezależnie od relacji politycznych między państwem pochodzenia inwestycji a państwem ją goszczącym. Sytuacja uległa jednak zmianie i po stronie powodów coraz częściej występują inwestorzy z państw, które dawniej widywano raczej po stronie pozwanej. ISDS pełni wreszcie rolę narzędzia przymuszającego rządy do gwarantowania standardów, z których korzystają także ich obywatele.
Strona europejska proponuje (czy przystanie na to USA, jeszcze nie wiadomo), aby spory pomiędzy inwestorem a państwem były rozstrzygane przez stały Trybunał Pierwszej Instancji. Jego członków powoływałyby państwa, a sprawy byłyby rozpatrywane co do zasady jawnie. Co do zasady, ponieważ chroniona byłaby m.in. tajemnica handlowa. Projekt przewiduje możliwość zaskarżenia wyroku Trybunału Pierwszej Instancji do Trybunału Apelacyjnego.
KE zakłada, że nowy system znajdzie zastosowanie nie tylko w TTIP, lecz także we wszystkich przyszłych i obecnie negocjowanych umowach inwestycyjnych, których stroną będzie UE.
Tyle że ta propozycja KE jest krokiem wstecz w zakresie ochrony inwestycji. Odbiera stronom sporu prawo wyboru arbitrów o kompetencjach niezbędnych dla rzetelnego zbadania sprawy (vide problemy w rozstrzyganiu skomplikowanych sporów gospodarczych przez
sądy powszechne) i ogranicza katalog sytuacji, w których inwestor może zwrócić się o pomoc do trybunału. Wybór sędziów przez państwa i jawność rozpraw wiążą się zaś z ryzykiem upolitycznienia sporu.
Na plus należy zaliczyć propozycję, aby TTIP stanowiło samodzielną podstawę uznania i stwierdzenia wykonalności wyroków Trybunału Pierwszej Instancji. Pozwoli to uniknąć niekiedy długich procesów sądowych – najpierw w przedmiocie uchylenia wyroku w państwie jego wydania, a później w przedmiocie uznania i wykonalności: całość zastąpi procedura przed Trybunałem Apelacyjnym. Odpadnie możliwość powoływania się na podnoszoną przez inwestorów klauzulę porządku publicznego.
Polska i USA są stroną umowy BIT z 1990 r., która w razie wejścia w życie TTIP straci moc. Obniżenie standardu ochrony inwestycji i przekazanie rozstrzygania sporów sędziom powoływanym de facto przez państwa może spowodować, że amerykańscy inwestorzy mniej chętnie będą odwiedzać Polskę. Ich zaangażowanie kapitałowe w naszym kraju ocenia się na 15 mld dol. Zaangażowanie we wszystkich dziewięciu państwach, z którymi łączą USA umowy BIT, wynosi 1 proc. w stosunku do całej UE. Inwestowanie w odwrotnym kierunku wygląda jeszcze mizerniej: zaangażowanie tych dziewięciu państw w USA odpowiada 0,1 proc. zaangażowania UE. Dane te warto porównać ze statystykami dotyczącymi spraw wnoszonych na podstawie umowy BIT. Na przestrzeni ponad 20 lat obowiązywania polsko-amerykańskiego BIT-u doszło do sześciu sporów z powództwa inwestorów z USA. I tylko jeden z nich zakończył się wypłatą odszkodowania dla powoda w wysokości ok. 14 mln dol, co w ocenie naszego Ministerstwa Gospodarki nie stanowiło dużego obciążenia dla Skarbu Państwa.
Dlatego polski rząd zdawał się dostrzegać zalety mechanizmu rozwiązywania sporów w dotychczasowym kształcie i w mediach wypowiadał się raczej przychylnie o możliwości włączenia do TTIP mechanizmu ISDS w powszechnie przyjętej wersji. Wydaje się jednak, że szanse na powrót ISDS w formule odpowiadającej utartym standardom są niewielkie. Niezależnie od oceny nowego rozwiązania, decyzja KE o zmianie systemu ma charakter strategiczny, a jej celem jest odebranie kolejnego argumentu przeciwnikom TTIP i zwiększenie szans na zakończenie negocjacji, a te trwają.
Klauzula porządku publicznego zakłada, że odmowa uznania wyroku sądu arbitrażowego może nastąpić jedynie w sytuacji, gdyby jego wykonanie było sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego
Magdalena Papiernik, Michał König, prawnicy w kancelarii Kochański Zięba i Partnerzy sp. j.
Subskrybuj nas na Youtube