Członkowie zarządu, którzy nie przekażą radom nadzorczym dokumentów i informacji, będą karani grzywnami. Część ekspertów uważa, że projekt nowelizacji zaszkodzi, zamiast pomóc.
Opublikowany w zeszłym tygodniu projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych zakłada m.in. wzmocnienie pozycji rad nadzorczych. Jednym z kluczowych rozwiązań jest zapewnienie ludziom odpowiedzialnym w spółkach kapitałowych za nadzór dostępu do informacji. Dlatego wprowadzona zostanie zasada, że wszelkie informacje, dokumenty, sprawozdania i wyjaśnienia członkowie zarządu będą musieli przedstawiać radzie. Część – sami z siebie, część – na żądanie. Co do zasady na piśmie i niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania.

Niedoskonałe kary

Aby urzeczywistnić obowiązek przekazywania informacji, projektodawca (Ministerstwo Aktywów Państwowych, przy którym pracowała Komisja ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego odpowiedzialna za przygotowanie projektu) stwierdził, że za łamanie prawa muszą być sankcje. I tak kto wbrew obowiązkom nie przekaże w terminie lub przekaże informacje, dokumenty, sprawozdania, wyjaśnienia lub oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym bądź zatai dane wpływające na treść tych dokumentów – podlegał będzie grzywnie nie niższej niż 20 tys. zł i nie wyższej niż 50 tys. zł. Za działanie nieumyślne kara będzie niższa, bo od 6 tys. zł do 20 tys. zł.
Na marginesie – na co zwrócił uwagę dr Łukasz Pilarczyk, adwokat, starszy prawnik i menedżer działu prawa karnego w kancelarii Filipiak Babicz Legal – w projekcie ustawy jest błąd, gdyż omyłkowo wskazano, że za część naruszeń grozić będzie grzywna w wysokości nie niższej niż 60 tys. zł i nie wyższej niż 20 tys. zł.
Eksperci, z którymi rozmawialiśmy, negatywnie oceniają pomysł projektodawcy.
Profesor Mariusz Bidziński, radca prawny, wspólnik i szef departamentu prawa gospodarczego w kancelarii Chmaj i Wspólnicy, pomysł wzmocnienia rad nadzorczych uważa za psucie kodeksu, z którego nie wynikną żadne pozytywy.
– Wejście w życie proponowanych regulacji oznaczałoby, że rada nadzorcza będzie mogła codziennie ręcznie sterować działaniami zarządu. De facto rada stanie się drugim zarządem, tyle że z ograniczoną odpowiedzialnością – uważa prof. Bidziński.
Nowe przepisy przełożą się na ogrom nowych obowiązków. I tak jak największe spółki im podołają, tak te mniejsze niekoniecznie
Podobne obawy ma dr Łukasz Pilarczyk. Jego zdaniem może dojść do zniszczenia relacji między zarządem a radą nadzorczą. Jeżeli bowiem działania zarządu nie spodobają się radzie, może ona zasypać zarząd wnioskami o przekazanie informacji i jeżeli coś w informacjach nie będzie się zgadzać, złożyć od razu zawiadomienie o przestępstwie. Bo nieudzielenie pełnych informacji będzie przecież karalne.
– A tu nie chodzi tylko o informacje, lecz także np. różnego rodzaju sprawozdania, które wymyśli sobie rada. One mogą dotyczyć naprawdę skomplikowanych kwestii ekonomicznych dotyczących funkcjonowania spółki. W praktyce zatem jeżeli rada zażąda takiego sprawozdania, zarząd będzie musiał porzucić swoje obowiązki i nakazać pilne przygotowanie tego sprawozdania, bo od tego zależeć będzie jego odpowiedzialność karna – zauważa dr Pilarczyk. I dodaje, że przepis karny jest pozbawiony jakiegokolwiek bezpiecznika. Nie ma znaczenia bowiem dla odpowiedzialności zarządu to, czy żądanie udzielenia informacji lub przygotowanie sprawozdania było uzasadnione ze strony rady czy nie.
– Mógłbym sobie wyobrazić ewentualnie, że karalne byłoby uporczywe niewykonywanie takich obowiązków – wtedy byłaby karalność tylko w przypadkach poważnego ignorowania uprawnień rady przez zarząd. Na razie zakres karalności jest ekstremalnie szeroki – zauważa Łukasz Pilarczyk.
Inna rzecz, że jego zdaniem widać, iż nad projektem nie pracował żaden karnista. Świadczy o tym choćby to, że w Polsce za przestępstwa nie wymierza się grzywny kwotowej. To forma określania sankcji właściwa dla administracyjnych kar pieniężnych.

Kłopot dla mniejszych

Część fachowców ma również obawy o to, że nowe przepisy przełożą się na ogrom nowych obowiązków. I tak jak największe spółki im podołają, tak te mniejsze niekoniecznie.
„Pomysł ministra Kowalskiego, podszeptywany mu zresztą przez jednego z prawników, sprowadzi się do tego, że w dużych spółkach zostaną wydelegowane osoby do przygotowywania dokumentacji dla rady nadzorczej. Większości tych dokumentów nikt nie będzie czytał. Nie ma potrzeby zmieniać dobrej praktyki. Dziś – gdy rada nadzorcza nie jest wydmuszką – członkowie rad wiedzą, o co pytać, o jakie dokumenty prosić zarząd” – przekonywał kilka dni temu na łamach DGP prof. Michał Romanowski, adwokat i partner w kancelarii Romanowski i Wspólnicy, profesor w Katedrze Prawa Handlowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego („Prawo holdingowe? Raczej prawo hakowe”, DGP z 8 grudnia 2020 r.).
Z tą oceną zgadza się prof. Mariusz Bidziński. Twierdzi, że irracjonalne jest przyjęcie jako zasady, że rady nadzorcze muszą być informowane o wszystkim, niezależnie od tego, czy tego chcą czy nie.
– Nie jest też tak, jak to zdaje się widzieć projektodawca, że wszystkie spółki kapitałowe, choćby to były spółki akcyjne, to wielkie twory, w których bezproblemowo można wydelegować ludzi wyłącznie do przygotowywania dokumentacji dla rady nadzorczej. To będzie realny koszt dla tych spółek, a niestety nie dostrzegam korzyści – zaznacza Mariusz Bidziński.

Grupy spółek

Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych zawiera też szereg rozwiązań wprowadzających prawo grup spółek, nazywane również prawem holdingowym lub koncernowym. Kluczowe rozwiązania polegają na umożliwieniu dawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą spółkom zależnym, daniu pełnego dostępu do informacji o spółkach zależnych spółce dominującej oraz sprawowaniu nadzoru przez radę nadzorczą spółki matki nad córkami w zakresie realizacji wspólnej strategii gospodarczej całej grupy.
Generalne założenie jest bowiem takie, że niekiedy niekorzystna decyzja biznesowa dla spółki zależnej może być opłacalna dla całej grupy. I ostatecznie, w związku z tym, okaże się dobra także dla tej spółki córki.
„Autorzy projektu pokazują, że nie rozumieją fundamentu prawa spółek. Chcą robić z profesjonalnych menedżerów niewolników. Przepisy w takim kształcie będą źródłem nieustannych konfliktów. To wszystko doprowadzi do fatalnych skutków praktycznych” – uważa jednak prof. Michał Romanowski.©℗
rozmowa

Nasz projekt daje menedżerom narzędzia

DGP
Krytycy projektu twierdzą, że nowe przepisy wzniecą zbędne konflikty pomiędzy zarządami i radami nadzorczymi. Nie obawia się pan tego?
Myślę, że wszystko zależy od tego, jaką wizję relacji między organami przyjmujemy. Moim zdaniem stanem naturalnym jest współpraca między organami menedżerskimi. W naszym projekcie chodzi o to, by współpraca ta odbywała się pomiędzy dwoma organami, które dysponują odpowiednimi informacjami, bo tylko wtedy możliwa jest współpraca partnerska. Nasz projekt daje więc menedżerom narzędzia. Jeśli natomiast zakładamy, że stanem naturalnym jest konflikt, to oczywiście narzędzia te można wykorzystać niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wydaje mi się jednak, że w dłuższym horyzoncie czasowym taki konflikt pomiędzy radą nadzorczą i zarządem zakończy albo rada nadzorcza, odwołując zarząd, albo wspólnicy, odwołując radę nadzorczą. Z tą krytyką jest trochę tak jak z młotkiem – większość z nas używa go do wbijania gwoździ i sam fakt, że niektórzy wykorzystają go do innych, niepożądanych celów, nie skłania przecież nikogo do zaniechania produkcji młotków.
Pojawia się argument, że duże spółki sobie poradzą, ale w mniejszych będzie kłopot, bo konieczne będzie wydelegowanie osób do przygotowywania dokumentów dla rad nadzorczych, których w większości nikt nie będzie czytał. Może niepotrzebne tak rygorystyczne przepisy?
Ten zarzut jest moim zdaniem chybiony. Po pierwsze, rady nadzorcze nie są zasadniczo przewidziane dla małych spółek kapitałowych. W takich spółkach właściwym sposobem nadzoru jest nadzór sprawowany przez wspólnika. Jeśli już decydujemy się na utworzenie profesjonalnego organu nadzoru, to nadzór ten nie powinien być fasadowy. Nasz projekt szanuje autonomię wspólników w decydowaniu o wewnętrznych sprawach spółki. To oni inwestują w nią swoje pieniądze i to oni wiedzą, jak chcą ukształtować nadzór nad tymi środkami. Dlatego też w spółce z o.o. większość proponowanych rozwiązań to rozwiązania wymagające ich wprowadzenia w spółce (system opt-in), zaś w spółce akcyjnej pozostawiliśmy wspólnikom możliwość wyłączenia proponowanych rozwiązań (system opt-out). Ostatnie słowo pozostawiamy więc wspólnikom – dajemy im instrumenty, a równocześnie pełną wolność co do ewentualnego skorzystania z nich (w całości, w części lub nieskorzystania).
Doktor Łukasz Pilarczyk obawia się, że jeżeli działania zarządu nie spodobają się radzie, może ona zasypać zarząd wnioskami o przekazanie informacji i jeżeli coś w informacjach nie będzie się zgadzać, składa od razu zawiadomienie o przestępstwie – bo nieudzielenie pełnych informacji (o co bardzo łatwo) będzie karalne. Brzmi realnie...
Ten zarzut zakłada sytuację patologiczną, a patologia nie jest normą. Przede wszystkim jednak abstrahuje on od ogólnych zasad prawa karnego. Przecież do tego, żeby skazać kogoś za przestępstwo, potrzebne jest wykazanie jego winy oraz stwierdzenie, że jego czyn wykazał wyższą niż znikoma szkodliwość społeczną. W opisanym przez pana redaktora przypadku nie będzie to możliwe. Obowiązujące w Polsce przepisy przewidują zresztą karanie za nieudzielenie informacji chociażby Najwyższej Izbie Kontroli, a praktyka pokazuje, że w ciągu ostatnich 25 lat skazano za to przestępstwo bodajże jedną osobę. Nie sądzę więc, by akurat tu nastąpiło morze zawiadomień o popełnieniu przestępstwa, szczególnie właśnie w przypadku prób instrumentalizacji tego rozwiązania.
Czy w ogóle da się wzmocnić rady nadzorcze ustawowo? Może naczelnym kłopotem jest to, że właściciele je lekceważą i dopiero w przypadku problemów dostrzegają, że warto mieć kompetentną radę nadzorczą?
Tak jak mówiłem, dajemy narzędzia. Narzędzia bez ludzi na nic się zdadzą, podobnie jak ludzie bez narzędzi. Wracając do analogii z młotkiem, dając młotek i dłuto, nie uczynimy z każdego Michała Anioła, ale też bez młotka i dłuta nawet Michał Anioł nie stworzyłby Dawida. Myślę, że trafnie diagnozuje pan to, że w wielu wypadkach o radzie nadzorczej myślimy dopiero wtedy, gdy w spółce ujawnią się poważne problemy. Nasz projekt ma na celu właśnie to, by o roli rady nadzorczej pomyśleć wcześniej, bo ma ona do odegrania o wiele większą rolę w ładzie korporacyjnym.
Etap legislacyjny
Projekt po konsultacjach