Choć zamawiający ma prawo premiować termin rozpoczęcia usługi dodatkową punktacją, to jednocześnie takie kryterium oceny ofert może naruszać zasady uczciwej konkurencji. Taka sytuacja miała miejsce w przetargu na transmisję danych dla Ministerstwa Finansów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dotychczasowy usługodawca byłby uprzywilejowany, gdyż dysponuje już niezbędną infrastrukturą do przesyłu danych.
Reklama
Resortowi finansów zależy na jak najszybszym rozpoczęciu usługi transmisji danych w związku z tym, że w połowie następnego roku wymienia System Poboru Opłat, będzie musiał przeprowadzić migrację danych i nie może sobie pozwolić na ryzyko przerw w przesyle.
Tym też tłumaczył początkowy warunek, zgodnie z którym przygotowanie całej infrastruktury dla wskazanych lokalizacji miało trwać nie dłużej niż dwa miesiące. W sierpniu 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jednak jego zmianę, uznając, że preferował on dotychczasowego operatora (sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20 i KIO 1623/20). Mając już niezbędną infrastrukturę, jako jedyny mógł w zasadzie zaoferować transmisję danych z dnia na dzień. Pozostali wykonawcy potrzebowaliby czasu na doprowadzenie światłowodów. Dlatego KIO nakazała zmienić postanowienia specyfikacji i dać wykonawcom co najmniej 180 dni na niezbędne przygotowania przed rozpoczęciem usługi przesyłu danych.
106 tys. zamówień publicznych udzielono w Polsce w pierwszych 10 miesiącach 2020 r.
87 proc. przetargów poniżej progów unijnych zawiera dodatkowe, poza ceną, kryteria oceny ofert
Wykonując wyrok KIO, zamawiający jednocześnie zmienił kryteria oceny ofert. Do 40 proc. punktów można było otrzymać za czas uruchomienia usługi. Firma, która zadeklarowałaby gotowość do transmisji danych w ciągu 90 dni, miała otrzymać maksymalną punktację, do 135 dni – połowę, a do 180 dni – zero punktów. Zdaniem dwóch operatorów, którzy zakwestionowali to kryterium, była to próba obejścia pierwszego orzeczenia KIO. W nowych odwołaniach przekonywali, że tylko dotychczasowy usługodawca będzie mógł dostać maksymalną punktację w ramach tego kryterium. Pozostali nie będą w stanie podciągnąć kabli w ciągu 90 dni. Budowa nowych łączy jest bowiem procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach pozwoleń na budowę czy pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Co więcej, dotychczasowy usługodawca i tak jest uprzywilejowany, bo posiadając niezbędną infrastrukturę, nie będzie musiał ponosić kosztów związanych z jej tworzeniem. Nowe kryterium drastycznie zwiększa tę przewagę.
Skład orzekający uznał, że przewidziany przez resort finansów sposób punktacji rzeczywiście prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji. Dotychczasowy usługodawca znajduje się na uprzywilejowanej pozycji.
„Wykonawca ten pozyskując przedmiotowe zamówienie, nie będzie zobowiązany do wybudowania łączy umożliwiających świadczenie usługi i dokonania szeregu związanych z tym czynności przygotowawczych. Powyższe wprost przekłada się zarówno na cenę usługi, jak też na czas realizacji. Pozostali wykonawcy ubiegając się o przedmiotowe zamówienie muszą mieć na względzie koszty budowy infrastruktury, czas niezbędny na wykonanie tego elementu zadania, a także ryzyka związane z opóźnieniem w budowie niezbędnej infrastruktury” – podkreślono w uzasadnieniu.
Skład orzekający zaznaczył, że potencjalna możliwość dzierżawy łączy od dotychczasowego wykonawcy nie zmienia tej oceny. Po pierwsze jest ona niepewna, tym bardziej że może on również ubiegać się o to zamówienie, po drugie nie są znane ewentualne koszty. Wszystko to razem prowadzi do nierównego traktowania operatorów poprzez kryterium oceny ofert.
Jednocześnie jednak skład orzekający dostrzegł, że ze względu na ustawowy termin wyłączenia dotychczasowego systemu czas jest kluczowy dla zamawiającego. Dlatego też samo kryterium dotyczące czasu uruchomienia usługi jest uzasadnione. Tyle że należy ograniczyć jego wagę do 10 proc.
„Izba uznała, że całkowite pozbawienie zamawiającego możliwości punktowania ofert w tym aspekcie byłoby wbrew interesom zamawiającego i stanowiłoby zagrożenie dla wykonania przedmiotu zamówienia przed upływem terminu wyłączenia dotychczasowego systemu” – uzasadniono wyrok.

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2020 r., sygn. akt: KIO 2142/20 oraz KIO 2143/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia