Spółka, której członek zarządu został skazany za korupcję, może nie otrzymać koncesji na roboty budowlane czy usługi. Sytuacja zmienia się jednak, gdy udowodni ona, że podjęła środki zaradcze gwarantujące rzetelność.
Zasady udzielania koncesji zwanych w Polsce małym partnerstwem publiczno-prywatnym reguluje dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Na poziomie krajowym jest ona wdrażana w różny sposób. W sprawie, którą rozstrzygał ostatnio TSUE, spór dotyczył regulacji francuskich. Zakwestionowała je spółka specjalizująca się w zarządzaniu obiektami sportowymi i rekreacyjnymi (w tym samorządowymi). Przepisy te nie przewidują bowiem możliwości samooczyszczenia przy skazaniu za określone przestępstwa (m.in. korupcję, udział w grupie przestępczej czy pranie pieniędzy). Jeśli przedsiębiorca lub członkowie władz spółki dostali za to prawomocne wyroki, to zarządzane przez nich firmy są automatycznie wykluczane z postępowań o udzielenie koncesji.
TSUE nie miał wątpliwości, że przepisy krajowe muszą przewidywać możliwość samooczyszczenia.
„Z brzmienia art. 38 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 wynika, że skoro przepis ten stanowi, iż każdy wykonawca może przedstawić dowody na podjęcie środków zaradczych, to przyznaje on wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy transpozycji tej dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku.
Zgodnie z art. 38 ust. 10 dyrektywy państwa członkowskie powinny określić w swych przepisach warunki wykonania prawa do samooczyszczenia. Chodzi tu jednak wyłącznie o określenie warunków proceduralnych i materialnych regulujących korzystanie z tego prawa. Samo w sobie nie może ono być ograniczone.
Jednocześnie TSUE odpowiedział na pytanie, czy to sądy mogą rozstrzygać o spełnieniu warunków do samooczyszczenia. Uznał to za dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawcy będą mogli rzeczywiście wykazać przed sądem, że podjęli wystarczające środki zaradcze, a terminy rozstrzygania takich spraw pozwolą im w dalszym ciągu ubiegać się o koncesję.
„Intencją prawodawcy Unii było pozostawienie państwom członkowskim szerokiego zakresu uznania przy określaniu organów odpowiedzialnych za ocenę właściwego charakteru środków zaradczych. W tym względzie z użytego wyrażenia „inne instytucje na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym” wynika, że państwa członkowskie mogą powierzyć to zadanie oceny dowolnemu organowi niebędącemu instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym” – napisano w uzasadnieniu. Podkreślając, że sądy z natury rzeczy są predysponowane do oceny, czy wykonawca spełnił warunki samooczyszczenia.
Trybunał przyznał również, że uchylenie zakazu udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji jest możliwe w formie uchylenia takiego zakazu przez sąd lub też usunięcia wzmianki o skazaniu z rejestru karnego, ale znów tylko przy założeniu, że procedura będzie umożliwiać wykonawcom przedstawienie środków zaradczych, jakie podjęli w celu samooczyszczenia.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 czerwca 2020 r., sygn. akt C-472/19. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia