Problem z realizacją zamówień publicznych dotyczy nie tylko umów zawieranych przed epidemią, ale także dziś kończących się czy nawet trwających przetargów. Jeśli oferty składano w nich kilka miesięcy temu, to oczywiste jest, że nie uwzględniały one zmiany realiów rynkowych, jaką spowodował COVID-19. Dzisiaj zaś okazuje się, że wykonanie kontraktu na wcześniejszych warunkach jest niemożliwe albo też przyniosłoby straty zamiast zysków. Przykłady można mnożyć. Dostawca specjalistycznego sprzętu medycznego rozlicza się z niego we franku szwajcarskim. W czasie epidemii jego kurs podskoczył o 40 gr. Przy marży zakładanej nawet na kilkanaście procent realizacja dzisiejszej dostawy oznaczałaby straty finansowe. Z kolei przy inwestycjach budowlanych pojawiają się problemy z dostawami materiałów, podwykonawcami i kadrami. Mając o 30‒40 proc. mniej pracowników, firma może nie być w stanie dotrzymać zadeklarowanego wcześniej terminu.

Te oraz inne okoliczności spowodowane pandemią sprawiają, że zawarcie umowy jest niemożliwe. Część zamawiających uznaje, że jest to powód do zatrzymania wadium. To zaś może oznaczać straty finansowe liczone w milionach. Na problem ten zwróciło uwagę Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, które poprosiło Urząd Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w tej sprawie.

‒ W związku z wystąpieniem COVID-19 cała uwaga skupiła się na fazie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Tym samym nowe regulacje prawne, które się pojawiły, odnosiły się do już zawartej umowy. Natomiast uwadze umknęło to, że aktualna sytuacja może mieć również wpływ na to, czy wykonawca jest w stanie zaciągnąć określone zobowiązanie na warunkach wynikających z oferty. Konsekwencją niedojścia umowy do skutku jest z kolei zatrzymanie wadium – zauważa Marcin Boczek, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy.

Opinia UZP

Podstawą do zatrzymania wadium jest art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Kluczowy jest punkt 3 tego przepisu, który pozwala na zastosowanie tej sankcji, jeśli „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.

„W praktyce często widoczny jest pewien automatyzm w stosowaniu przez zamawiających określonych w tym przepisie przesłanek zatrzymania wadium, polegający na zatrzymywaniu wadium w każdym przypadku, w którym nie doszło do zawarcia umowy z innych przyczyn niż leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, nawet jeśli przyczyny te zostały spowodowane wystąpieniem i działaniem siły wyższej (w tym pandemii COVID-19), za której działanie przecież ani zamawiający, ani wykonawca nie ponosi odpowiedzialności” ‒ napisali w piśmie do prezesa UZP członkowie Stowarzyszenia PZP.

UZP w swym stanowisku przyznał, że przy zatrzymywaniu wadium nie powinno dochodzić do automatyzmu, a zamawiający ma obowiązek uwzględnić wszystkie obiektywne okoliczności, w tym również wpływ COVID-19 na możliwość realizacji umowy.

„Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien zbadać, czy wskazane w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp.” ‒ napisał w swym piśmie Bogdan Artymowicz, dyrektor departamentu prawnego UZP. Podkreślił jednocześnie, że rezygnując z zatrzymania wadium, zamawiający musi ustalić, że nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny, skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy.

Ułatwienie dla firm

Opinie UZP nie są wiążące, ale ze względu na rolę, jaką odgrywa on w systemie, powinny być uwzględniane przez zamawiających. Jest więc szansa, że przedsiębiorcy przestaną bezpodstawnie tracić wadium.

‒ Wydana przez UZP na wniosek Stowarzyszenia PZP opinia stanowi niewątpliwie znaczne ułatwienie dla wykonawców w nierównej walce o zwrot wadium i to nie tylko w przypadku, gdy nie doszło do zawarcia umowy z powodu bezpośredniego wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. W mojej ocenie wykonawca może powołać się na wytyczne zawarte w tej opinii w każdym przypadku, gdy nie może dojść do zawarcia umowy z powodu okoliczności nawet leżących po jego stronie, ale od niego niezależnych, mających charakter obiektywny wobec niego i zamawiającego – uważa Marzena Jaworska, radca prawny z kancelarii JMGJ Jaworska, Matusiak, Grześkowiak, Jarnicka.

W opinii podkreślono również, że sami wykonawcy powinni wykazywać się aktywnością i zgłaszać zamawiającym powody, dla których nie mogą podpisać kontraktu.

‒ Zamawiający nie mogą bezwzględnie zatrzymywać wadium w każdym przypadku, bez poprzedzenia tej decyzji analizą na temat wpływu COVID-19, czyli przyczyny zewnętrznej, niezależnej od wykonawcy. Gdy w wyniku dokonanej analizy dojdą do wniosku, że brak możliwości zawarcia umowy nie obciąża wykonawcy, to powinni odstąpić od sankcji w postaci zatrzymania wadium – zaznacza Marcin Boczek.

Z wadium wiąże się jeszcze jeden coraz poważniejszy problem – rosną koszty uzyskania gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, czyli najpopularniejszej formy tego zabezpieczenia. Tu pomóc ma tarcza antykryzysowa 3.0, nad którą pracuje rząd. Zgodnie z jej projektem nawet powyżej progów unijnych zamawiający nie będą już musieli żądać od firm wniesienia wadium. Dzisiaj przy większych zamówieniach jest to obowiązkowe. Po zmianach zamawiający mają samodzielnie decydować, czy w danym przetargu jest sens żądania wadium.