Subskrybuj nas na Youtube
Zamawiający, przygotowując specyfikację w postępowaniu z udziałem unijnych funduszy, będą musieli być bardziej uważni, by nie stracić wsparcia z UE. Wkrótce dojdą nowe rodzaje naruszeń, za które dotychczas nie karano.
Jeśli w trakcie postępowania o zamówienie publiczne finansowanego z pomocą środków unijnych dochodzi do nieprawidłowości, to zamawiający już teraz musi się liczyć z nałożeniem korekty finansowej, co w praktyce oznacza zabranie części unijnego wsparcia. Przy czym mierzenie się z korektami nie jest proste, a po wejściu nowych zasad nakładania korekt może się okazać jeszcze bardziej skomplikowane, bowiem zmieni się dotychczas stosowane nazewnictwo. – I nawet doświadczeni zamawiający mogą mieć z tym problem – uważa Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Nowe zasady nakładania korekt przez instytucje zarządzające unijnymi funduszami zaczną obowiązywać 14 dni po wejściu w życie znowelizowanego rozporządzenia, które ustala wielkość kar dla podmiotów nieprawidłowo prowadzących postępowania o zamówienia publiczne.
Nowelizację polskich przepisów wymusza decyzja KE z 14 maja 2019 r. C(2019) 3452 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Najpoważniejsze zmiany dotyczą taryfikatora korekt (tabeli korekt). Znajdują się w nim nowe przesłanki do nakładania kar polegających na uszczupleniu o określony procent unijnego wsparcia (korekt), jak też zmiany dotychczasowych. To, z czym przede wszystkim trzeba się zapoznać, to aktualizacja załącznika określającego kategorie występujących nieprawidłowości i wartość procentową nakładanych korekt. Tabela doprecyzowuje rodzaje naruszeń procedur zamówień (kategorie) i związane z nimi stawki ryczałtowe korekt. W tym celu w opisie każdej kategorii dodane zostały nowe podkategorie, w ramach których prezentowane są różne sytuacje, jakie mogą mieć miejsce w trakcie postępowania. Do podkategorii przypisane są stawki procentowe korekt. W konsekwencji zabieg skutkować powinien z jednej strony zmniejszeniem uznaniowości nakładania kar, a z drugiej spowoduje, że kontrolujący będzie bardziej ograniczony, jeśli chodzi o ich miarkowanie – tabela wyraźnie określa granice korekt i dotyczy węższych kategorii naruszeń. Zamawiający mogą też mieć poważne problemy interpretacyjne z nazewnictwem zastosowanym w tabeli; zostało ono wprost przeniesione z decyzji KE i nie jest zgodne ze stosowanym w polskim prawie zamówień publicznych.
Do krajowej tabeli dodano dwie kolumny. Jedna z nich zawiera odniesienia do przykładów z aktualnie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.), zaś druga obejmuje regulacje obowiązujące beneficjentów niebędących zamawiającymi w rozumieniu p.z.p., a także dotyczące zamawiających publicznych udzielających zamówień o wartości od 50 000 zł do progów stosowania p.z.p. (zasadniczo 30 000 euro).
Przywołane w tabeli przepisy nie stanowią katalogu zamkniętego, bowiem po ustaleniu stanu faktycznego i przyporządkowywaniu do określonej kategorii (podkategorii) nieprawidłowości należy brać pod uwagę skutek stwierdzonego naruszenia prawa w danym postępowaniu.
Zmiany zostaną wprowadzone do rozporządzenia ministra rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 971). Nowela aktu jest po konsultacjach społecznych, przy czym wyda ją minister funduszy i polityki regionalnej.
Nowa tabela ma wejść w życie w ciągu 14 dni od ogłoszenia, tak więc już dziś warto zapoznać się z jej zakresem. Tym bardziej że zmiany aktualnego projektu, jak wynika z uwzględnionych w procesie konsultacji uwag, będą raczej symboliczne.
Sztuczny podział zamówień
Sankcjonowany korektami do 100 proc. będzie sztuczny podział na kilka zamówień projektu dotyczącego robót budowlanych lub proponowanego zakupu pewnej ilości dostaw bądź usług. W rezultacie podziału wartość każdego takiego zamówienia byłaby niższa niż próg wartościowy obligujący do publikacji ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze. Co istotne, w podstawie nałożenia korekty mówi się też o sztucznym podziale takiego zamówienia, którego skutkiem jest w ogóle pominięcie jawności postępowania.
Brak uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części
Ale z korektą można się też spotkać w odmiennej sytuacji. Brak uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części to zupełnie nowa podstawa do nakładania korekt. Nowelizacja p.z.p. z 2016 r. wprowadziła obowiązek dla zamawiających dokumentowania w protokole postępowania powodów niepodzielenia zamówienia na części. Zasadniczo – zgodnie z aktualnymi dyrektywami zamówieniowymi – ma to za zadanie rozważanie przez zamawiajacych za każdym razem możliwości dopuszczenia składania ofert częściowych, co winno zwiększyć dostęp do zamówień sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Przywołany w tabeli art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p. obliguje wyłącznie do sporządzenia stosownego uzasadnienia w protokole postępowania. Sankcja w wysokości 5 proc. ma dotyczyć przypadku, gdy zamawiający nie wskazuje głównych powodów niepodzielenia zamówienia na części, lecz w sytuacji, która jednocześnie może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postępowaniu.
Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa
Nowością jest także korekta w wysokości 5 proc. w przypadku, gdy w dokumentacji zamówienia (np. w specyfikacji technicznej) nakłada się ograniczenia korzystania z podwykonawców, ale w odniesieniu do samej wartości procentowej lub wartościowej podwykonawstwa.
Niepublikowanie informacji o przedłużeniu składania ofert lub brak przedłużenia
Tabela podkreśla znaczenie dla konkurencyjności zamówień obowiązków informacyjnych zamawiających przy dokonywaniu zmian terminu składania ofert. To szczególnie często występująca w praktyce korekta – np. zamawiający w celu udzielenia wyjaśnień na pytania wykonawców dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przedłuża termin składania ofert, lecz zapomina o obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu w oficjalnym publikatorze. W zależności od skali naruszenia sankcja może sięgać od 5 do nawet 100 proc.
Ograniczenie dostępu do postępowania
Jako przykłady wskazuje się przypadki, w których minimalne warunki udziału w postępowaniu są co prawda związane z przedmiotem zamówienia, lecz nie są do zamówienia proporcjonalne. W nomenklaturze p.z.p. są one nazywane warunkami udziału o charakterze nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia – chodzi np. o doświadczenie wykonawców większe, niż obejmuje przedmiot postępowania. Szczególnie istotne jest powiązanie korekty z wadliwym opisem przedmiotu zamówienia (znaki towarowe, marki, normy) – za wyjątkiem jednak sytuacji, gdy takie wymogi są związane z częściami pomocniczymi umowy i ich potencjalny wpływ na budżet UE jest wyłącznie formalny.
Powyższa podstawa korekty jest jedną z najczęściej stosowanych w praktyce kontroli i szczególnie istotne będzie to, w jaki sposób będzie intepretowana. Aktualne brzmienie projektu wskazuje, że nie będą już sankcjonowane naruszenia o charakterze marginalnym – np. myszka komputerowa z nazwą własną o wartości kilkudziesięciu złotych bez dopisku o równoważności (przy zamówieniu na dostawę sprzętu technologicznego o wartości kilku milionów złotych) powodująca powstanie korekty o wartości 10 proc. całego dofinansowania. W mojej ocenie, jeśli interpretacja pójdzie w tym właśnie kierunku, będzie to faktycznie najważniejsza i korzystna dla zamawiających zmiana.
Niewystarczająca lub nieprecyzyjna definicja przedmiotu zamówienia
Sankcją na poziomie 10 proc. będzie można nałożyć, jeśli opis przedmiotu zamówienia będzie nieprecyzyjny. Jednak kontrolującym nie będzie łatwo nałożyć taką korektę, bowiem nie wystarczy do tego sam fakt, że opis zamówienia jest niewystarczający lub niedokładny. Musi jednocześnie uniemożliwiać potencjalnym oferentom pełne określenie przedmiotu zamówienia, co potencjalnie ograniczać będzie konkurencję. W dodatku sankcji nie będzie, o ile w trakcie postępowania przed składaniem ofert zamawiający doprecyzował specyfikację i wyjaśnił wątpliwości.
Niewystarczające uzasadnienie udzielenia zamówienia
Sankcjonuje się również (do 25 proc.) przypadki, gdy dokumentacja postępowania (protokół z załącznikami) jest niewystarczająca, aby uzasadnić udzielenie zamówienia, a skutkuje to brakiem przejrzystości. Jednak aż 100 proc. korekty przewiduje się, gdy następuje całkowita odmowa dostępu do dokumentacji postępowania.
Negocjacje w toku postępowania, w tym modyfikacja oferty zwycięskiej podczas oceny
Tabela sankcjonuje niedozwolone negocjacje i zmiany treści oferty najkorzystniejszej po jej złożeniu. Podkreślenia wymaga, że sankcja dotyczy negocjacji prowadzących do zasadniczej modyfikacji zamówienia w porównaniu z pierwotnymi warunkami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (10 lub 25 proc.).
Nieprawidłowe wcześniejsze związki oferentów z instytucją zamawiającą
Aż 25 proc. korekt dotyczy przypadków, gdy „porada”, jaką instytucja zamawiająca uzyskała wcześniej ze strony oferenta, powoduje zakłócenie konkurencji lub skutkuje naruszeniem zasad niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości. Jak wskazuje tabela, taka porada stanowi nieprawidłowość niezależnie od tego, czy zostanie udzielona w czasie sporządzania dokumentacji zamówienia, czy w toku wcześniejszej procedury składania wniosków dotyczących projektów. Problem w tym, że określenie „porada” nie występuje wśród pojęć z zakresu p.z.p., co może budzić wątpliwości w procesie interpretacji podstawy korekty. Prawdopodobnie chodzi o udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania przy jednoczesnym niewykazaniu przez zamawiającego środków przywrócenia konkurencyjności postępowania.
Nieuzasadnione odrzucenie rażąco niskich ofert
Tabela sankcjonuje na poziomie do 25 proc. przypadki odrzucenia ofert przy domniemaniu rażąco niskiej ceny i jednoczesnym zaniechaniu zbadania realności wyceny. Taka sama sankcja grozi w sytuacji odrzucenia oferty przy pominięciu wyjaśnień wykonawcy (należy się domyślać, że chodzi tu o wykonawcę z najkorzystniejszą ofertą/najniższą ceną, co miało wpływ na wynik postępowania).
Modyfikacje procedur unijnych i krajowych
Tabela przewiduje poważne konsekwencje finansowe dla zmian umów z naruszeniem procedur p.z.p. Projekt rozporządzenia sankcjonuje wprowadzenie w umowie istotnych modyfikacji elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), jeżeli modyfikacja ta powoduje, że realizowane zamówienie różni się zasadniczo charakterem od pierwotnego, a także każdy wzrost ceny przekraczający 50 proc. wartości pierwotnego zamówienia.
Nowe przesłanki nakładania korekt dotyczą też konfliktu interesów (do 100 proc.) i zmowy przetargowej w różnych jej wariantach. Ta ostatnia jest sankcjonowana, gdy zostanie stwierdzona przez urząd ochrony konkurencji, sąd lub inny właściwy organ – w systemie środków ochrony prawnej p.z.p. będzie to z pewnością Krajowa Izba Odwoławcza.
