W jednym z ostatnich numerów dodatku Samorząd i Administracja pokazywaliśmy, jak zachodnioeuropejskie samorządy walczą, także przed TSUE, ze zmowami przetargowymi. Również w Polsce takie działania zagrażają prawidłowemu i uczciwemu rozstrzyganiu przetargów publicznych. Jednak nasi zamawiający rzadko w takich sytuacjach dochodzą swoich racji, czasem robią to za nich wykonawcy starający się wykazać, że konkurencja gra w tej kwestii nieczysto. Niestety, praktyki wykonawców mających na celu zmowę przetargową powodują, że znacząco utrudnione są możliwości wykazywania czy dowodzenia, iż do takiej doszło. Dziś więc pokazujemy, na co powinni zwracać uwagę zamawiający.
W świetle publikowanych decyzji prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stwierdzonych zmowach przetargowych można dojść do wniosku, że postępowania wyjaśniające i te związane z procedurami wydawania decyzji, jak i kontrolą instancyjną są bardzo długotrwałe. To zniechęca do korzystania z tej możliwości. Często dla wykazania, że niedozwolone porozumienia miały charakter stałego procederu, a nie incydentalnego działania przedsiębiorców, konieczne staje się prześledzenie ich pełnej aktywności przetargowej i wykazanie prawidłowości, jakimi kierowali się w postępowaniach. Dlatego w skali przetargów publicznych organizowanych w Polsce odsetek stwierdzonych w postępowaniu antymonopolowym zmów przetargowych wykonawców to całkowity margines.
W tym kontekście orzecznictwo KIO i czas wydawania przez izbę orzeczeń w tego rodzaju sprawach można uznać obecnie za najbardziej efektywne narzędzie przeciwdziałania niedozwolonym porozumieniom. Na obecną chwilę, poza organami ścigania, to orzecznictwo KIO najefektywniej broni uczciwej konkurencyjności w postępowaniach przetargowych. Orzeczenia izby, zapadające w kontekście podejrzeń niedozwolonych porozumień wykonawców, mają bowiem bezpośredni wpływ na wynik przetargu jeszcze w trakcie jego trwania. W sytuacji gdy zostanie stwierdzona przesłanka wykluczenia czy też odrzucenia oferty, wykonawca taki jest eliminowany z postępowania.
Ustawa z 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) przewiduje możliwości przeciwdziałania i eliminacji wykonawców pozostających w zmowie. Wśród przesłanek wykluczenia z postępowania są obligatoryjne – mające zastosowanie w każdym postępowaniu bez względu na tryb udzielanego zamówienia czy też jego wartość. I tak art. 24 ust. 1 pkt 20 stanowi, że wyklucza się z postępowania „wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”. Sankcję tę stosuje się, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przesłanka wykluczenia wykonawców z postępowania może znaleźć zastosowanie na każdym etapie postępowania – aż do czasu zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Ponadto, gdyby jednak doszło do zawarcia umowy z wykonawcą podlegającym wykluczeniu na podstawie omawianej przesłanki, to zgodnie z art. 145a p.z.p. zamawiający może rozwiązać w takiej sytuacji umowę.
Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 20 wskazuje na to, że ma on zastosowanie nie tylko w odniesieniu do postępowania, w którym takie porozumienie miało miejsce, lecz również w stosunku do innych (wcześniejszych) postępowań na rzecz dowolnego innego zamawiającego.
Warto też podkreślić, że z jednej strony ciężar wykazania, że przesłanka wykluczenia z postępowania istnieje, w tym uzasadnienia tego faktycznie obciąża zamawiającego, z drugiej ww. przepis daje podstawę do wykluczenia bez konieczności prawomocnego wykazania niedozwolonego porozumienia na drodze sądowej. Wystarcza w tym zakresie wykazanie, że ono zachodzi, za pomocą stosownych środków dowodowych.
co wynika z ustawowych regulacji
To właśnie trudności dowodowe w kwestii niedozwolonych porozumień stoją najczęściej na przeszkodzie eliminacji nieuczciwych wykonawców. Tu z pomocą przychodzi jednak orzecznictwo KIO. I tak przykładowo wyrok o sygn. akt KIO 2025/17 podkreśla: „Wykazanie porozumienia – stosownymi dowodami – jak to wynika z art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Również dowody pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o uzupełnienie – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia”. Zatem porozumienia między wykonawcami naruszające zasady konkurencji podlegają badaniu każdorazowo „przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych konkretnego postępowania przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie” – tak przykładowo ustala orzeczenie KIO o sygn. akt 2213/17).
Za porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji uznaje się w szczególności – zgodnie z definicją art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369, ost. zm. Dz.U. poz. 1667) – „porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”.
WAŻNE Przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 20 stosuje się nie tylko w odniesieniu do postępowania, w którym niedozwolone porozumienie miało miejsce, lecz także w stosunku do innych, wcześniejszych postępowań na rzecz dowolnego innego zamawiającego.
Zatem w procesie wykazywania niedozwolonych porozumień przez zamawiających niewykluczone jest więc posługiwanie się poszlakami czy też domniemaniami. Jednak ten, kto się na takie działanie decyduje, winien dysponować co najmniej dowodami pośrednimi, samo bowiem przekonanie zamawiającego nie będzie wystarczające w przypadku sporu z wykonawcami (co pokazujemy w dalszej części tekstu).
Kolejną samodzielną przesłanką eliminacji wykonawców z postępowania jest podstawa odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zgodnie z nią „podlega odrzuceniu oferta wykonawcy w sytuacji, gdy (…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Przy czym przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za czyn nieuczciwej konkurencji w szczególności uznają zgodnie z art. 3 ust. 1 „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
W praktyce stosunkowo często zdarzają się sytuacje, które powinny co najmniej budzić wątpliwości zamawiających, czy w prowadzonym postępowaniu nie ma miejsca zmowa przetargowa. Rzecz jasna takie okoliczności same w sobie nie są dowodem wystarczającym na zmowę, lecz powinny stanowić sygnał alarmowy dla organizatora przetargu publicznego.
składanie ofert przez podmioty powiązane, np. rodzinnie
Oczywiście przepisy nie zakazują uczestnictwa w postępowaniu przez podmioty spowinowacone. Często zdarza się, że np. przy usługach dotyczących utrzymania lasu w tych samych postępowaniach przetargowych konkurują ze sobą lokalni wykonawcy będący odrębnymi przedsiębiorcami, którzy są ze sobą powiązani rodzinnie. W takich sytuacjach zamawiający powinien zachować jednak szczególną ostrożność i badać okoliczności towarzyszące złożeniu ofert. Tytułem przykładu można podać tu orzeczenie KIO sygn. akt KIO 648/16, w którym izba ustalała, czy miało miejsca takie porozumienie w związku z konkurowaniem w postępowaniu dwóch braci prowadzących samodzielne działalności gospodarcze. Izba ustaliła, że bracia zawarli porozumienie dotyczące postępowania przetargowego, którego celem było zmuszenie zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez tego brata, którego oferta zawierała niższą cenę. Chodziło o niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, choć faktycznie oferent mógł bez trudu takie wyjaśnienia złożyć. Postępowanie przedsiębiorcy miało doprowadzić do wyboru oferty droższej, złożonej przez brata. Świadczyło o tym wiele okoliczności faktycznych – w szczególności takie, jak ścisłe więzy rodzinne, prowadzenie faktycznie tożsamej rodzajowo działalności gospodarczej (częste występowanie w konsorcjach czy też wzajemne udostępnianie potencjału dla spełniania warunków udziału w przetargach), prowadzenie działalności gospodarczych pod tym samym adresem i używanie tego samego numeru telefonu i faksu (wykonawcy tłumaczyli to m.in. względami oszczędności).
Najczęściej spotykane zmowy przetargowe
• Wykonawcy uzgodnili cenę lub warunki składanych w przetargu ofert.
• Wykonawcy uzgodnili, który z nich nie weźmie udziału w przetargu (np. nie podpisze umowy) lub też złoży ofertę celowo wadliwą (np. podlegającą odrzuceniu).
• Wykonawcy choć mogli uczestniczyć w przetargu samodzielnie, uzgodnili antykonkurencyjne konsorcjum.
Izba dodatkowo ustaliła, że w sprawie miało miejsce podobieństwo samych ofert – wskazujące, że były one przygotowane przez tę samą osobę i z użyciem tych samych narzędzi. Świadczyło o tym odręczne pismo o identycznym kroju oraz kolor długopisu czy koperty, w których umieszczone zostały oferty. Nie dość tego, dołączone do ofert zaświadczenia z CEiDG wygenerowane zostały w tym samym dniu i o tej samej porze, a ponadto potwierdzenia dokonania wpłaty wadium także zostały wydrukowane w tym samym dniu w ciągu tej samej godziny. Jakby tego jeszcze było mało, do przygotowania ofert posłużono się tym samym narzędziem, tj. pieczęcią „za zgodność z oryginałem”, a wszystkie oświadczenia złożone w obu ofertach datowane były na ten sam dzień. Uprawdopodabniając zmowę, KIO zwróciło też uwagę, że wszystkie złożone dokumenty i oświadczenia numerowane były w prawym dolnym rogu, natomiast zaświadczenia z Urzędu Skarbowego w prawym dolnym rogu oraz na drugiej stronie w lewym dolnym rogu. I wreszcie o zmowie świadczył fakt niezłożenia przez tańszego z wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny – i to było przesłanką najważniejszą. Powyższy wyrok pokazuje jak w soczewce cały zestaw okoliczności faktycznych, których przypadkowość byłaby w świetle zasad doświadczenia życiowego nieprawdopodobna.
!W przypadku odmowy zawarcia umowy przez najkorzystniejszego wykonawcę zamawiający może nie udzielać zamówienia w tym postępowaniu i – jak wynika to z aktualnego wzoru protokołu postępowania o zamówienie publiczne – będzie to przypadek nieudzielenia zamówienia z przyczyn innych niż unieważnienie.
Natomiast sam fakt, że konkurowali ze sobą bracia, nie był w sprawie ani automatyczną, ani jedyną przyczyną odrzucenia oferty. Wskazać można bowiem inne orzeczenia izby, w których sam fakt powiązań rodzinnych nie wystarczył do uznania, że miała miejsce zmowa przetargowa. Przykładowo orzeczenie o sygn. akt KIO 2090/18, w którym izba uznała, że w okolicznościach faktycznych sprawy powiązania rodzinne nie miały znaczenia. W tym przypadku konkurowała spółka, w której prezes był teściem drugiego z wykonawców. U drugiego wykonawcy z kolei prezesem był zięć pierwszego. Izba uznała, że: „należy się zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, zgodnie z którym podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności”. Dalej stwierdzało, że „można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też nawet uprawdopodobnienie – jednak w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego będzie to jedynie dyskusja teoretyczna, ponieważ w ogóle nie wskazano żadnych konkretnych okoliczności faktycznych wskazujących na istnienie takiego porozumienia. Same zaś twierdzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, żadnego środka dowodowego nie stanowią”. Istotny w sprawie był brak uzasadnienia ekonomicznego dla takiego porozumienia, skoro oferta najkorzystniejsza była droższa (przy łącznym bilansie punktów w kryteriach oceny) od oferty drugiej. Zatem ewentualne nieprzedłużenie związania ofertą przez wykonawcę z pierwszej pozycji nie miałoby racjonalnego uzasadnienia ekonomicznego. Byłoby tak w przypadku odwrotnym – zdecydowanie częściej spotykanym, kiedy to wykonawca z pierwszego miejsca rankingu niejako ustępuje miejsca kolejnemu – droższemu. Izba podsumowując sprawę, uznała, że z samego faktu istnienia stosunków rodzinnych i wzajemnych spotkań nie można przyjąć za pewnik, że jakiekolwiek rozmowy na ten temat pomiędzy członkami rodziny się w ogóle odbyły – bo w standardowych stosunkach rodzinnych członkowie rodziny najczęściej bowiem nie rozmawiają o szczegółach życia zawodowego i konkretnych zagadnieniach, z którymi właśnie mają do czynienia. W szczególności, gdy jest to sprawa poufna czy objęta tajemnicą służbową.
Podobnie może być z przypadkami krzyżowego udostępniania przez wykonawców konkurujących – potencjałów na potrzeby tego samego postępowania czy też w sytuacjach, gdy wykonawca samodzielnie ubiega się o zamówienie, a jednocześnie jest kluczowym podwykonawcą innego wykonawcy. Jednak w takich sytuacjach czujność i rozwaga po stronie zamawiającego są co najmniej wskazane.
niewyjaśnianie rażąco niskich cen
Prawo zamówień publicznych zobowiązuje co do zasady zamawiających do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny m.in. w przypadku, gdy różnica ceny takiej oferty w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekracza 30 proc. I ten mechanizm też bywa wykorzystywany przy zmowach. Praktyka pokazuje bowiem, że coraz częściej kwestia wyjaśniania wyceny jest okazją do swoistego wycofania oferty.
Prawo zamówień publicznych w przypadku nieudzielenia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień co do ceny, nakazuje zamawiającemu odrzucenie takiej oferty. Wykonawcy mają świadomość, że tego rodzaju procedura stanowić może narzędzie stosunkowo łatwego i bezkosztowego wycofania się z przetargu już po złożeniu ofert. Sprzyja temu samo p.z.p., które w takim przypadku w żaden sposób nie sankcjonuje braku wyjaśnień. Jeżeli nie złożono ich w wyznaczonym terminie, zamawiający ma obowiązek taką ofertę po prostu odrzucić. Z kolei wykonawca, nie wyjaśniając ceny lub przyznając, że jest wadliwie skalkulowana, co najwyżej doprowadzi do odrzucenia swojej oferty, lecz nie ryzykuje już np. zatrzymania wadium. To o tyle istotne, że p.z.p. nie dopuszcza formalnie możliwości wycofania ani też zmiany treści oferty (poza poprawieniem omyłek) po terminie ich składania. Jedyną możliwością dla wykonawcy, który nie chce zawrzeć umowy o zamówienie publiczne, jest odmowa jej zawarcia po wezwaniu przez zamawiającego – w takim jednak przypadku zostanie zatrzymane wadium, o ile było wymagane w postępowaniu.
Zdarzają się też przypadki, że to sam wykonawca zwraca się do zamawiającego z informacją, iż wycena ofertowa została dokonana poniżej faktycznych kosztów realizacji zamówienia i przyznaje, że zawiera rażąco niską cenę. W takich sytuacjach warto, aby zamawiający dodatkowo weryfikował oświadczenia wykonawcy, zwłaszcza gdy wycena ofertowa wcale nie ma znamion zaniżonej. Szczególnie jest to ważne w rozliczeniach o charakterze ryczałtowym. W takiej sytuacji wykonawcy nie składają bowiem wraz z ofertami kosztorysów ofertowych. W efekcie zamawiającemu trudno jest stwierdzić, czy oferent nie pominął wyceny jakiegoś elementu zamówienia. A zdarza się, że w kolejce często czeka wtedy następny wykonawca, zwykle z wyższą ceną ofertową, i niewykluczone, że możemy mieć do czynienia z porozumieniem wykonawców.
Należy przy tym pamiętać, że aktualne przepisy p.z.p. nie obligują wcale zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny nawet przy przekroczeniu ustawowych wskaźników. W sytuacji gdy różnica ceny oferty wykonawcy względem średniej artytmetycznej czy wartości zamówienia w ocenie zamawiającego wynika z przyczyn oczywistych niewymagających wyjaśnienia, nie musi on tego robić.
braki w dokumentach
Znany i praktykowany przez wykonawców od lat jest mechanizm porozumienia, w którym wykonawcy pozostający w zmowie, podejmują decyzję o niezależnym składaniu ofert w postępowaniu z różnymi wycenami, a jednocześnie nie składają wymaganych przez zamawiającego dokumentów, oświadczeń czy też pełnomocnictw. Mechanizm ten UOKiK określa jako „mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert”. Jeżeli propozycje uczestników porozumienia są najkorzystniejsze, wówczas zwycięzca przetargu rezygnuje z podpisania umowy – po to, żeby zamawiający wybrał droższą ofertę innego uczestnika zmowy.
Powyższemu mechanizmowi sprzyja konieczność składania licznych dokumentów, których żądają zamawiający w trakcie postępowania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału (np. informacje banku, referencje, polisy ubezpieczenia OC, wykaz personelu, wykaz doświadczenia czy sprzętu, zobowiązania podmiotów trzecich, JEDZ, ogólne oświadczenia o spełnianiu warunków) czy też są składane w celu wykazania braku podstaw wykluczenia (zaświadczenia z ZUS, US, informacje z Krajowego Rejestru Karnego). A do tego dochodzą jeszcze pełnomocnictwa dla osób reprezentujących wykonawców.
Skala pokus
Wartość krajowego rynku zamówień publicznych wynosi około 10 proc. produktu krajowego brutto. Według sprawozdania rocznego UZP za 2018 r. wartość rynku przetargów w Polsce przekroczyła 200 mld zł. Nie dziwi więc, że obszar zamówień publicznych z racji swojej wartości i skali jest szczególnie zagrożony zjawiskami patologicznymi, m.in. zmowami przetargowymi.
Według raportu Europejskiego Urzędu do Spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) szacuje się, że bezpośrednie koszty korupcji w Unii Europejskiej wynoszą od 2,9 do 4,4 proc. wartości udzielonych zamówień. W odniesieniu do Polski oznaczałoby to wymierne straty na poziomie około 10 mld zł rocznie. W tej kwocie mieszczą się też zmowy przetargowe.
Szczególne zagrożenia są związane z zamówieniami publicznymi udzielanymi przez samorząd terytorialny – ze względu na skalę realizowanych przez te podmioty postępowań. Jak wynika ze sprawozdania UZP największą grupę zamawiających stanowiły instytucje samorządowe: administracja samorządowa (31,39 proc. zamawiających) oraz jednostki organizacyjne administracji samorządowej (19,53 proc.).
Może tu mieć miejsce zarówno przypadek nieuzupełnienia dokumentu w ogóle, jak i tożsamy w skutku przypadek niezrobienia tego w terminie czy też uzupełnienia w sposób, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo nie udowadnia braku podstaw wykluczenia z przetargu. W praktyce odróżnienie przypadku, gdy wykonawca nie uzupełnia dokumentów na wezwanie zamawiającego celowo i świadomie, od przypadków, gdy tak się dzieje, bo np. wykonawca nie posiada innego doświadczenia referencyjnego czy też personelu kluczowego innego niż pierwotnie wskazany, jest bardzo trudne. Prawo zamówień publicznych przewiduje sankcję – zatrzymanie wadium za nieuzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Przepis wskazuje, że sankcja ta dotyczy wyłącznie tych wykonawców, którzy nie uzupełnili oświadczeń, dokumentów czy pełnomocnictw z przyczyn leżących po ich stronie. Zamawiający, zatrzymując w takich przypadkach wadia wykonawców, powołują się na istotną uchwałę Sądu Najwyższego, sygn. akt III CZP 27/17 z 22 czerwca 2017 r. Otóż sąd uznał w niej, że przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a p.z.p., dotyczy nie tylko przypadków fizycznego niezłożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego żądanych dokumentów, lecz także sytuacji, gdy co prawda uzupełnienie zostało dokonane, ale nieskutecznie.
Co zauważył Sąd Najwyższy
„Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 r., SK 62/06, OTK-A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publikowany). Ma ono zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja sankcyjna i dyscyplinująca). Przyjęcie, że art. 46 ust. 4a sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celów zamierzonych przez ustawodawcę”.
Czasami rzeczywiście trudno jest odróżnić sytuacje celowego nieuzupełnienia dokumentów przez wykonawcę od uzupełnienia, które niestety nie potwierdza warunków czy podstawy wykluczenia z obiektywnych przyczyn. Każdorazowo należy badać te okoliczności i ustalić, z jakim przypadkiem mamy do czynienia – pamiętając, że co do zasady to wykonawca, chcąc uniknąć odpowiedzialności, winien te okoliczności przed zamawiającym wykazać. Można stwierdzić, że rolą wadium w takich postępowaniach jest pełnienie także funkcji motywującej wykonawców do uzupełniania braków.
Czy jednak jest to narzędzie skuteczne? Z pewnością nie, wystarczy wskazać, że maksymalna wysokość wadium żądanego przez zamawiającego w postępowaniu to 3 proc. wartości szacunkowej zamówienia netto. Zatem w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ofertami jest o wiele większa, z pewnością nawet sankcja w postaci zatrzymania wadium nie zagwarantuje, że takie zjawiska nie będą miały miejsca. Jeszcze trudniejsze jest położenie zamawiającego w przypadku postępowań o wartościach zamówienia poniżej progów unijnych (dla robót budowlanych granica ta to ponad 5 mln euro netto), w których nie skorzystał on z możliwości żądania od wykonawców wadium. W takim przypadku nieuzupełnienie dokumentów skutkuje tylko odrzuceniem oferty takiego wykonawcy lub wykluczeniem go z postępowania – bez żadnych dodatkowych sankcji.
odmowa zawarcia umowy
Prawo zamówień publicznych z jednej strony zakazuje wykonawcom wycofania ofert po terminie ich składania, jednak z drugiej nie zobowiązuje ich do zawarcia umowy pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. Wykonawcy przysługuje uprawnienie do odmowy zawarcia umowy określone w art. 94 ust. 3 p.z.p. W przypadku gdy w postępowaniu było wymagane wadium, odmowa zawarcia umowy, względnie niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też sytuacja, gdy zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkuje zatrzymaniem wadium przez zamawiającego. Niestety zdarza się, że właśnie odmowa zawarcia umowy przez tego, kto złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, ma związek z niedozwolonym porozumieniem pomiędzy wykonawcami. W tym jednak przypadku poza zatrzymaniem wadium – o ile było wymagane – zamawiający ma – co warto podkreślić – możliwość skorzystania także z innego narzędzia wskazanego w p.z.p., jakim jest uprawnienie nieudzielenia zamówienia kolejnemu w rankingu wykonawcy. Prawo zamówień publiznych w art. 94 ust. 3 daje bowiem zamawiającemu jedynie możliwość udzielenia zamówienia kolejnemu wykonawcy, lecz nie jest to jego obowiązek. Taki charakter przepisu potwierdza orzecznictwo KIO – np. wyrok KIO 338/17.
Warto także przypomnieć, że zarówno w świetle stanowiska prezesa UZP, jak i orzeczeń KIO procedura odmowy zawarcia umowy może być zastosowana w postępowaniu tylko raz (w przypadku odmowy drugiego z wykonawców należy postępowanie unieważnić – tak przykładowo uchwała KIO/KD 83/14).
więcej niż jeden wykonawca
O tym, czy postępowanie jest ważne, może zdecydować też liczba składających oferty. Tego rodzaju mechanizm najczęściej dotyczy trybu zapytania o cenę, w którym przesłanką dopuszczalności zawarcia umowy jest konieczność złożenia w postępowaniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. W pozostałych trybach – w szczególności w przetargu nieograniczonym – wystarczająca jest jedna ważna oferta. Dlatego też sytuacja ta będzie miała miejsce stosunkowo rzadko. Czasami jednak celem złożenia takich ofert – pseudokonkurencyjnych – jest stworzenie mechanizmu do obowiązkowego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji jest składana oferta realna i druga z ceną wielokrotnie wyższą. Chodzi o zmuszenie zamawiającego, aby wezwał wykonawcę do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, a stąd już o krok od wpływu na wynik postępowania i niejako przymuszenia do wyboru droższej, a mało atrakcyjnej oferty.
