Senat 27 września 2019 r. bez poprawek przyjął nowe prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). To znaczy, że za 15 miesięcy wejdą w życie 623 nowe przepisy.
Nowe prawo zamówień publicznych zostało w miniony czwartek przyjęte przez parlament. Teraz tylko podpis prezydenta i samorządy będą miały 15 miesięcy, by nauczyć się nowych przepisów. Godzina zero wybije 1 stycznia 2020 r. I choć większość ekspertów mówi, że rewolucji nie ma, to jednak zmian jest całkiem sporo. Niektóre rzeczywiście rozwiązują dotychczasowe problemy, inne wręcz przeciwnie – generują nowe. Jakie? Oto kilka przykładów wskazanych przez ekspertów.
Według dr Włodzimierza Dzierżanowskiego, prezesa Grupy Sienna, jednym z przepisów, który może utrudnić zamawiającym życie, jest ten, który zobowiązuje ich do akceptowania każdej z umów podwykonawczych o wartości od 50 tys. zł. – Oznacza to, że w inwestycjach wartych kilkaset milionów złotych lub większych zamawiający będzie zmuszony kontrolować nawet kilkaset lub kilka tysięcy umów o podwykonawstwo. Nie sposób uwierzyć, by taka kontrola była realna – przekonuje.
Z kolei dr. Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka zwraca uwagę na brak wystarczających instrumentów, które sprawiłyby, że będzie można mówić o równoważeniu pozycji stron zawierających umowę o zamówienie publiczne. ‒ Tu pozycja wykonawcy nie uległa oczekiwanej poprawie. Chodzi nie tylko o postanowienia samej umowy, lecz także o proces prowadzenia postępowania przez zamawiających ‒ mówi ekspert. Jeśli chodzi o zamówienia in-house, to należy wskazać, że zostały one w pewnym stopniu doprecyzowane w samej ustawie, co niewątpliwie należy docenić. Jednak mechanizm podobny do zamówień in-house istnieje również w ustawach samorządowych. A, jak mówi dr Hartung, tam zmian nie wprowadzono, i to mimo że zgłaszano takie potrzeby.
Natomiast Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners, zwraca uwagę na przepisy zobowiązujące zamawiających do ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert. – Utrzymano konieczność przypisania im wagi 60 proc., co często odwraca uwagę od celu, od rzeczywistej jakości ofert – twierdzi Różowicz. – Mechaniczne spełnianie obowiązku prawnego nie służy wyborowi realnie najlepszej oferty, np. kryterium płatności nadal może zdeformować wybór oferty na rynkowych zasadach. Zdaniem zaś mec. Michała Walkowiaka z kancelarii Jerzmanowski i Wspólnicy wadą nowej regulacji jest przede wszystkim jej obszerność i szczegółowość. – Dla mniejszych jednostek samorządu terytorialnego trudność może stanowić interpretacja nowych przepisów – nie ma wątpliwości Michał Walkowiak. Jak będzie, okaże się za niecałe półtora roku.
Wprawdzie przepisy nie wywracają one procedury przetargowej do góry nogami, ale wprowadzają sporo ewolucyjnych zmian, wyjaśniają wątpliwości oraz naprawiają błędy, np. zmniejszają nierówności, jakie występują w umowach między zamawiającymi a wykonawcami. Dziś w tabeli pokazujemy, które dotychczasowe przepisy przeszkadzają w prowadzeniu postępowań i w jaki sposób nowe regulacje mają to poprawić. O zmianach w p.z.p. pisaliśmy też w Tygodniku Gazeta Prawna z 20‒22 września 2019 r. ‒ „Zamówienia publiczne: 623 nowe przepisy i ponad rok na przygotowania”.
| Zagadnienie | Co budzi wątpliwości | Na czym polega zmiana | ||||
| Mniej przeliczania z euro na złotówki | Podstawowy próg stosowania p.z.p. odsyła do kwoty w euro, która jest zmieniana raz na dwa lata. Takie przepisy obowiązują od wielu lat. To nakłada na zamawiających niepotrzebne obowiązki związane z koniecznością aktualizacji wartości zamówienia przy zmianach kursu przeliczeniowego euro. | Próg podstawowy p.z.p. będzie wartością stałą wyrażoną w złotych i wyniesie 130 tys. zł netto. Wprowadzono także kolejny próg wartościowy – próg zamówień bagatelnych. Są to zamówienia w przedziale 50‒130 tys. zł netto. Zmiana upraszcza ustalenie progu stosowania przepisów i powoduje, że wartości te będą miały charakter stały i niezależny od zmian wartości euro. Przelicznik wartościowy euro będzie miał zastosowanie nadal dla zamówień publicznych w progach powyżej określonych w unijnych dyrektywach. | ||||
| Drobne zamówienia wyjdą z ukrycia | Obowiązek stosowania p.z.p. dopiero od progu podstawowego 30 tys. euro. Poniżej tej wartości zamawiający realizują wydatki na podstawie wewnętrznych regulaminów, często, w ocenie kontrolujących, wydatkując je w sposób nieracjonalny. Największym zgłaszanym problemem jest zupełny brak jawności tych postępowań i ograniczona w związku z tym ich dostępność dla potencjalnych wykonawców. To z kolei ma bezpośredni wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych. | Ogłoszenia od 50 tys. euro będą publikowane obowiązkowo w Biuletynie Zamówień Publicznych. Mają zawierać informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia zamówienia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia. Przepisy mają, co prawda, dać możliwość odstąpienia od zamieszczenia takiego ogłoszenia w BZP, ale zastrzegają, że dotyczy to uzasadnionych przypadków. Jakich? Ustawa nie daje takich przykładów, co może rodzić kolejne problemy. Może to dotyczyć np. zamiaru bezpośredniego udzielenia zamówienia na przesłankach analogicznych jak w przypadku zamówień z wolnej ręki. Do ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych znajdą zastosowanie regulacje o sprawozdaniach rocznych, zmianach ogłoszeń oraz zamieszczaniu ogłoszeń z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. | ||||
| Jawne planowanie i analiza potrzeb zakupowych | Przepisy regulujące kwestię planów postępowań mają bardzo formalny charakter. Zamiast być źródłem konkretnych informacji o planach zakupowych zamawiających dla przedsiębiorców, którzy na ich podstawie mogli planować udział w poszczególnych przetargach, najczęściej są ogólną informacją na ten temat, w dodatku nie aktualizowaną, ponieważ przepisy takich obowiązków na zamawiających nie nakładają. Dodatkowo miejsce publikacji takich ogłoszeń na stronach BIP poszczególnych zamawiających powoduje w praktyce ograniczoną dostępność takich informacji. Podobny problem jest z przeanalizowaniem potrzeb, zanim postępowanie zostanie wszczęte. Zazwyczaj kwestie te pojawiają się jako elementy wewnętrznych regulaminów udzielania zamówień na poziomie wniosków o wszczęcie postępowań, ale sama ustawa nie narzuca w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Dlatego też tych konkretów nierzadko brakuje. | Nałożono na zamawiających obowiązek sporządzania planów postępowań i ich bieżącej aktualizacji. Publikacja planu postępowań musi nastąpić w ogólnodostępnym Biuletynie Zamówień Publicznych. Przyczyni się to na pewno do zwiększenia dostępu do informacji o planach zakupowych zamawiających, co powinno mieć bezpośredni wpływ na konkurencyjność przetargów. Zupełnie nowym obowiązkiem zamawiających będzie konieczność przygotowania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem każdego postępowania. Analiza obejmie m.in.: 1) badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiającego; 2) rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb i możliwych wariantów realizacji zamówienia – o ile takie istnieją. Ma to lepiej wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma to także identyfikować ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Być może dzięki temu okaże się, że faktycznie nie każde zamówienie jest koniecznością. Z pewnością nowe przepisy zobowiążą zamawiających do dokumentowania i udowodniania zasadności wydatków, ale nałożą też dodatkowe obowiązki dokumentacyjne, co wpłynie na koszt prowadzenia postępowań i czas przygotowania procedur. | ||||
| Ocena równoważności wymaga określenia | Z jednej strony p.z.p. nakłada na wykonawców obowiązek udowodnienia na etapie złożenia ofert, że oferują produkt równoważny, ale z drugiej nie obliguje zamawiających do wskazania w specyfikacjach kryteriów, względem których ten dowód równoważności miał być prowadzony. Co ciekawe, mimo luki w przepisach, zarówno Urząd Zamówień Publicznych, jak i Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreślają, że zamawiający powinni określać te kryteria jako warunek poprawnej oceny ofert. | Przesądzono o obowiązku zawarcia w specyfikacji w takim przypadku kryteriów oceny równoważności – oczywiście sposób ich określenia i poziom szczegółowości pozostają do decyzji samych zamawiających. Jednak w przypadku, gdy będą zbyt ogólnikowe czy też zbyt dokładne i przez to wskazujące wprost na jeden konkretny produkt, spodziewać się należy odwołań wykonawców do KIO. | ||||
| Poluzowane kryteria pozacenowe | Zarówno wśród zamawiających, jak i wśród wykonawców powszechna jest opinia, że obecnie obowiązujący system ustalania kryteriów oceny ofert i ich wag jest wadliwy. Cenę jako jedyne kryterium, względnie zwiększenie jej udziału procentowego, można stosować, o ile zamawiający wykaże, że opis przedmiotu zamówienia uwzględnia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. W praktyce przy braku możliwości bądź umiejętności wykazania przez zamawiających tego ostatniego elementu, wciąż kryteria oceny ofert z podziałem 60 proc. (cena)/40 proc. (kryteria pozacenowe) są standardem w zamówieniach. To znaczy, że praktyka określania kryteriów pozacenowych została wprowadzona niejako na siłę (często na nieracjonalnie wysokim poziomie wartościowym). W praktyce tak sztampowo ustawione kryteria nie mają żadnego wpływu na wynik postępowań, ponieważ wykonawcy oferują te sugerowane parametry w zasadzie zawsze. Jako swoiste kuriozum można tu wskazać postępowania na dostawy standardowego oprogramowania, z kryterium oceny – termin dostaw – o wadze 40 proc., gdy faktycznie dostawa następuje poprzez przesłanie pocztą e-mailową kodów autoryzacyjnych do oferowanych produktów. | Pozornie utrzymano jako zasadę obowiązkowe kryteria pozacenowe. Jednak w praktyce zamawiający będzie mógł bardzo łatwo zastosować cenę jako jedyne kryterium. Warunkiem będzie uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się co najmniej do jego głównych elementów. Właśnie ze względu na to nowe przepisy należy ocenić jako o wiele bardziej racjonalne niż obecne. | ||||
| Więcej podstaw wyłączenia z przetargów | Przepisy dotyczące zasad składania oświadczeń w sprawie bezstronności osób dokonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego są nieprecyzyjne i niepełne. W szczególności problematyczne są kwestie obowiązków składania oświadczeń o bezstronności w zakresie konfliktu interesów, jak również tego, czy należy do czynności w postępowaniu np. samo zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Przez wiele lat w ustawie nieokreślone były także terminy, w jakich oświadczenia o bezstronności należało składać. | Z jednej strony uporządkowano te kwestie, z drugiej rozszerzono wyraźnie katalog osób i sytuacji, w których należy takie oświadczenia składać. W szczególności obowiązek składania oświadczeń o bezstronności dotyczyć ma osób udzielających w imieniu zamawiającego zamówienia publicznego, czyli zawierających umowę. Zatem np. kierownik zamawiającego, który nie dokonywał czynności stricte związanych z samym postępowaniem przetargowym, zawierając umowę, będzie obowiązany takie oświadczenie składać. Ustawa wskaże także wprost na termin, w jakim to oświadczenie winno być złożone. Nowe p.z.p. poszerza również przypadki zobowiązujące do wyłączenia z postępowania. Chodzi o sytuacje, gdy osoba pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. | ||||
| Istotne zmiany specyfikacji i ogłoszenia mogą zmuszać do unieważnienia postępowania | Organizator przetargu może w zasadzie dokonywać wszelkich zmian zarówno ogłoszenia o zamówieniu, jak i samej dokumentacji przetargowej aż do upływu terminu składania ofert bez ryzyka i konieczności unieważniania postępowań. To budzi zastrzeżenia, ponieważ czasami mimo wręcz zasadniczych zmian w treści dokumentacji nie trzeba wszczynać nowego przetargu. Inaczej mówiąc, będąc wykonawcą trzeba śledzić postępowanie i jego przebieg, nawet jeśli pierwotne wymagania były np. niemożliwe do spełnienia. W wyniku poprawek sytuacja bowiem mogła się zmienić, a publikowano tylko ogłoszenia o zmianie lub ewentualnie modyfikacji specyfikacji. Takie działanie budzi wątpliwości w kontekście dostępu do informacji o postępowaniu i jego konkurencyjności. | Zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnym, a w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia. Analogicznie rzecz się będzie miała z istotnymi zmianami specyfikacji – w przypadku gdy zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie. | ||||
Oceny ofert
| Wadium tylko dla chętnych i z obniżonymi limitami | Dziś w przetargach powyżej progów unijnych wymaganie przez zamawiającego wadium jest zawsze obowiązkowe. To wiąże się z koniecznością jego utrzymywania w trakcie trwania często przedłużających się przetargów, co utrudnia dostęp do postępowań. Z innej strony z pewnością stanowi to narzędzie zabezpieczające przed odmowami zawarcia umowy przez wykonawców, a także mobilizuje do uzupełniania wymaganych dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw (jedną z przesłanek zatrzymania było nieuzupełnienie ich w przypadku wykonawcy, który miał szanse uzyskania zamówienia), co ma też znaczenie jako mechanizm przeciwdziałający zmowom przetargowym. Obecne przepisy limitują wysokość wadium, jakiego może wymagać zamawiający, tylko przez wskazanie górnego pułapu – do 3 proc. wartości zamówienia. To zaś oznacza, że zamawiający może, jeśli zechce, określić jego poziom nawet na 10 zł, i wbrew pozorom takie przypadki nie są odosobnione. Warto też wspomnieć, że problematyka wadium bardzo często jest tematem orzeczeń KIO. Jest ono bowiem nieuzupełniane, a zatem np. wada w treści gwarancji bankowej skutkowała automatycznym odrzuceniem oferty. Ponadto w ostatnim czasie sporym problemem zamawiających stały się kontrole UZP, w których kwestionowano zwłokę zamawiających ze zwrotem wadium po ustaniu przyczyn jego przechowywania. Rzecz jasna nieuzasadnione przetrzymywanie wadium ma wpływ na możliwości udziału w kolejnych przetargach przez wykonawców i jest niezgodne z p.z.p. Jednak ustawa wskazuje jedynie na obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium, nie określając konkretnego terminu. | Wadium w wyniku zmian będzie fakultatywne. Jego maksymalny pułap uzależniony będzie od wartości zamówienia. W przypadku zamówień unijnych limit będzie wynosił 3 proc. wartości zamówienia, a w przypadku krajowych 1,5 proc. Ustawa wprowadza też termin zobowiązujący do zwrotu wadium – nie później niż siedem dni od ustania przyczyny jego przechowywania. | ||||
| Anachroniczne pobliczne otwarcie ofert odchodzi | Dzisiaj procedury przewidują obowiązek otwarcia ofert, ta czynność następuje w tym samym dniu, w którym upływa termin ich składania w postępowaniu. Elektronizacja postępowań pokazała, że termin ten często z powodów od zamawiających niezależnych nie może być dotrzymany, co skutkuje unieważnieniem przetargów. Dodatkowo, gdy dojdzie do pełnej elektronizacji postępowań (od 2021 r. ma ona dotyczyć także zamówień krajowych), procedura otwarcia ofert w formule znanej z przetargów z papierowymi ofertami stanie się anachroniczna. | Zerwano z wymogiem otwarcia ofert w tym samym dniu, w którym upłynął termin ich składania. Zamawiający będzie miał możliwość otwarcia ich następnego dnia, a w przypadku awarii systemu informatycznego, za pomocą którego zamawiający prowadzi postępowanie, otwarcie będzie mogło nastąpić po ustaniu awarii. Nie przewiduje się już czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert, a jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek udostępnienia informacji na temat ofert na stronie internetowej. Także zakres danych podawanych po otwarciu ofert zostanie ograniczony i będzie dotyczył tylko danych samego wykonawcy oraz zaoferowanej przez niego ceny oferty. | ||||
| Oferty podlegające odrzuceniu nie wpłyną na rażąco niską cenę | Dotychczasowe przepisy były krytykowane za pewne elementy związane z procedurą badania rażąco niskich cen ofert, w szczególności z uwagi na konieczność uwzględniania dla potrzeb obowiązku wezwania do wyjaśnień ceny wszystkich złożonych ofert. | Co do zasady utrzymano w mocy dotychczasowe wskaźniki zobowiązujące do inicjowania procedury wyjaśniającej cenę, jednak podstawą ustalenia wskaźnika średniej arytmetycznej cen będą jedynie oferty złożone w terminie, a ponadto wyłącznie takie, które nie podlegają odrzuceniu. Przesądzono również, że złożenie wyjaśnień po terminie oznacza ich niezłożenie i podstawę odrzucenia oferty w tej sytuacji. | ||||
| Sprecyzowanie podstaw odrzucenia ofert | Katalog podstaw odrzucenia ofert był uznawany za zbyt mało precyzyjny i nieprzesądzający, w jaki sposób ma się zachować zamawiający np. w sytuacji spóźnionych ofert czy też wadliwych pod względem narzędzi elektronicznych stosowanych do ich złożenia. | Skorygowano i sprecyzowano podstawy odrzucenia ofert, ale wprowadza także pewne istotne modyfikacje. W szczególności niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu to podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy, podobnie jak wystąpienie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oferty spóźnione także będą ofertami odrzuconymi. | ||||
| Obowiązkowe wizje lokalne | Po nowelizacji z 2016 r. wizja lokalna znajduje się wśród regulacji dotyczących sposobu ustalania terminu składania ofert – w przypadku jej przewidzenia terminy te są odpowiednio dłuższe niż minimalne podstawowe. Nie jest natomiast przesądzona kwestia, czy zamawiający może uzależniać złożenie oferty od udziału w wizji lokalnej, co podważa sens tej regulacji. | Przesądzono, że w przypadku gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca wziął udział w wizji lokalnej, brak uczestnictwa wykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty. Jednak to do zamawiającego należeć ma decyzja, czy wizja lokalna będzie miała charakter obowiązkowy, czy też fakultatywny. | ||||
| Zgoda na zawarcie umowy po terminie związania ofertą | Przepisy dotyczące terminu związania ofertą i skutków jego upływu dla podstawy odrzucenia oferty nie są jednoznaczne. Obecne orzecznictwo KIO uznaje podstawę odrzucenia oferty dotyczącą niewyrażenia zgody na przedłużenie jako zależną od tego, czy zamawiający sam nie wzywał wykonawców do jej wyrażenia. Jeśli takiego wezwania nie było, to w ocenie izby oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednak odmienne stanowisko prezentował w swoich kontrolach prezes UZP. Dodatkowym problemem jest to, czy ma znaczenie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej już po terminie związania ofertą. | Nową przesłanką odrzucenia oferty będzie przypadek, gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Nowa ustawa taką możliwość przewiduje, choć zezwala na udzielenie w tej sytuacji zamówienia mimo upływu terminu związania. ciąg dalszy tabeli na s. C4 | ||||
Zmiany w umowach
| Ukrócenie dyktatu zamawiających | Wykonawcy coraz częściej skarżą się na dyktat zamawiających, a ustawa mimo wszystko zdawkowo i w bardzo ograniczony sposób reguluje kwestię umów. W sprawach nieuregulowanych odsyła zaś do ogólnych regulacji kodeksowych. Na porządku dziennym są sytuacje, które wykonawcy określają wprost jako nadużycie prawa podmiotowego przez organizatora przetargu – tak jednostronnie kształtowane bywają postanowienia umowne. Z innej strony negatywne konsekwencje tego stanu rzeczy ponosili także sami zamawiający w fazie realizacji zamówienia. Najlepszym przykładem mogą być długoterminowe kontrakty infrastrukturalne. Brak postanowień umownych w zakresie waloryzacji świadczeń w praktyce zamykał możliwość zmian, co prowadziło niejednokrotnie do wypowiedzenia kontraktu, a często też do upadłości wykonawców. Konieczna stała się interwencja ustawodawcy, ponieważ sami zamawiający, mimo że mieli prawne możliwości przewidywania odpowiednich zmian umów albo z nich nie korzystali, albo robili to w bardzo ograniczony sposób. | Zasady zawierania umów o zamówienie publiczne zostały znacząco zmienione. Celem jest zrównoważenie pozycji stron i określenie zasad kształtowania umów. Między innymi wprowadzono katalog klauzul zakazanych oraz określono obowiązkowe postanowienia umów i obligatoryjne zasady waloryzacji. | ||||
| Wprowadzenie klauzul zakazanych | Przepisy całkowicie tę kwestię pomijają. Oprócz nieczęstych interwencji w kształt umowy ze strony KIO można stwierdzić, że jest to pozostawione uznaniu zamawiających. Co istotne, często treść restrykcyjnych postanowień, m.in. w zakresie kar umownych czy sposobu ustalania terminu wykonania zamówienia, w praktyce powstrzymuje wykonawców przed składaniem ofert bądź powoduje, że kalkulacja poważnych ryzyk skutkuje składaniem bardzo wysokich cen ofertowych. Wszystko to wpływa bezpośrednio na zmniejszenie liczby ofert w przetargach i spadek konkurencyjności, a tym samym nierzadko wzrost kosztów przetargu. | Zamawiającym zakazano umieszczania w umowach m.in. następujących postanowień: ‒ odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; ‒ kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; ‒ odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; ‒ możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. | ||||
| Odejście od daty jako sposobu określenia terminu wykonania zamówienia | Podstawowym sposobem określenia przez zamawiających terminu wykonania zamówienia jest konkretna data. To oczywiście generuje wiele poważnych problemów – od kwestii praktycznej niemożliwości zmian terminów realizacji zamówienia, przez wątpliwości co do wpływu zmiany terminu na konkurencyjność zamówienia i krąg adresatów postępowania oraz koszt realizacji zamówienia, aż po sytuacje, gdy przedłużająca się procedura przetargowa czyni wykonanie zamówienia w terminie ustalonym wręcz niemożliwym. | Podstawowym sposobem określania terminów wykonania zamówienia mają być jednostki czasu, nie zaś konkretne daty. Rzecz jasna ustawa pozwala w wyjątkowych sytuacjach określać termin realizacji zamówienia datą, ale ma to być wyjątek uzasadniony obiektywną przyczyną. | ||||
| Obowiązkowa waloryzacja | Obecnie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy poza obligatoryjną, związaną ze stawkami podatku VAT czy wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę była pozostawiona uznaniu zamawiających, którzy w praktyce rzadko korzystali z dostosowania cen do zmian otoczenia i rynku. To oczywiście powodowało albo rezygnację przedsiębiorców z udziału w przetargach, albo składanie ofert z zaporowymi cenami z kalkulacją ryzyk na maksymalnym poziomie. Tak aby w przypadku niekorzystnej koniunktury wykonawca udźwignął nowe ciężary. Oczywiście od strony formalnej nic nie stało na przeszkodzie, aby mechanizmy waloryzacyjne przewidywać już w dzisiejszych umowach, ale jeśli nie było w tym zakresie obowiązków ustawowych, zamawiający nieczęsto z tej możliwości korzystali. | Umowy tego rodzaju będą musiały przewidywać postanowienia określające: ‒ poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, który uprawnia strony do żądania zmiany, ‒ sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem w szczególności odpowiednich wskaźników waloryzacyjnych, ‒ sposób określenia wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów i okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia, ‒ maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie stosowanych wskaźników. Jak się wydaje, zmiany w tym zakresie mogą pozytywnie wpłynąć na zwiększenie zainteresowania wykonawców zamówieniami publicznymi. | ||||
| Dłuższe postępowanie to wyższe koszty | Obecnie nierzadko przetargi trwają miesiącami. Co istotne, wykonawca od momentu złożenia oferty praktycznie traci kontrolę nad treścią oferty i zaproponowanymi warunkami realizacji zamówienia. Faktycznie po upływie podstawowych terminów może nie przedłużyć związania ofertą, jednak nie po to startuje w przetargu. | Już w przypadku, gdy do zawarcia umowy dochodzi po 180 dniach od upływu terminu składania ofert, obowiązkowe będzie ustalenie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy na podstawie różnic między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę po tym terminie. | ||||
| Prawo opcji zdefiniowane i ograniczone | Ustawa wspomina o prawie opcji niejako przy okazji, wyłącznie w kontekście szacowania wartości zamówienia w przypadku przewidzenia opcji. Nie ustawa, ale wydana kilka lat temu opinia prawna UZP wskazuje, na czym konkretnie polega ten mechanizm. | W części poświęconej umowom precyzyjnie wskazano, czym jest prawo opcji i jakie są ograniczenia jego zastosowania. Warunkiem realizacji tego prawa ma być zarówno jego przewidzenie, jak i konkretyzacja w dokumentach zamówienia. Trzeba określić obowiązkowo rodzaj i maksymalną wartość prawa opcji oraz okoliczności skorzystania z niego. | ||||
| Obowiązkowe zaliczki i płatności częściowe | Zamawiający ma tylko uprawnienie do przewidzenia zaliczek, które stanowią zarówno zachętę do wzięcia udziału w postępowaniu, jak i zwiększają jego konkurencyjność i realnie obniżają koszty, które ponoszą zamawiający na realizację zamówienia. Mimo tych atutów zainteresowanie zamawiających tym mechanizmem jest obecnie praktycznie zerowe. Podobnie wygląda kwestia etapowania płatności wynagrodzenia. Często zamawiający zapominają, że w praktyce koszt kredytowania inwestycji i zamawiającego ponosi wykonawca, co z pewnością nie wpływa na efektywność wydatków. | Zamawiający będą mieli obowiązek zaliczkowania na poczet realizacji zamówienia w przypadku umów zawieranych na ponad 12 miesięcy, a także obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach po częściowym wykonaniu umowy. Nowym obowiązkiem zamawiającego będzie również ustalenie w umowie procentu wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części, przy czym wartość ostatniej nie może wynosić więcej niż 50 proc. wynagrodzenia, a zaliczka ma być nie mniejsza niż 5 proc. wynagrodzenia wykonawcy. | ||||
| Raporty bardziej konkretne | Dziś praktycznie system raportowania przebiegu wykonania umowy o zamówienie publiczne nie funkcjonuje. To powoduje, że trudno wyciągać wnioski z błędów popełnionych przy poprzednich realizacjach i zapobiegać im w przyszłości. | Zamawiający zostaną zobligowani do sporządzania raportów z realizacji umów o zamówienie publiczne. Takie obowiązki dotyczą wybranych umów, w szczególności takich, w których doszło do: ‒ wydatkowania kwot wyższych co najmniej o 10 proc. od ceny ofertowej, ‒ nałożenia kary umownej – co najmniej 10 proc. ceny; ‒ opóźnienia w realizacji umowy o ponad 30 dni, ‒ odstąpienia od umowy albo jej wypowiedzenia. Pomocny przy ewaluacji będzie zapewne też obowiązek publikacji w BZP ogłoszenia o jej wykonaniu w terminie 30 dni od wykonania umowy. | ||||
| Obniżka zabezpieczenia | Dotychczas wykonawcy zarzucali zamawiającym, że ci nadmiernie korzystali z prawa do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, najczęściej w maksymalnej dopuszczalnej wysokości, czyli 10 proc. ceny umownej. Realizowanie przez wykonawcę kilku zamówień równocześnie z koniecznością wniesienia takich zabezpieczeń i ich długotrwałego, nieraz wieloletniego, przechowywania – na okres rękojmi, a w praktyce także gwarancji (przy zrównaniu uprawnień z rękojmi w czasie z gwarancyjnymi) ‒ utrudniało udział w postępowaniach. | Do 5 proc. został obniżony próg wysokości zabezpieczenia, jakiego może żądać zamawiający. Co prawda nowa ustawa daje możliwość ustalenia go na dotychczasowym, 10-proc. poziomie, ale ma to być ograniczone do wyjątkowych przypadków uzasadnionych przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem opisanego w dokumentacji postępowania ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Ustawa sankcjonuje też praktykę zamawiających, tj. zwrot 30 proc. kwoty zatrzymanej dopiero po upływie rękojmi lub gwarancji, ale zamawiający może także dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia. | ||||
| Skarga na orzeczenie KIO z obniżonym wpisem | Skarg na orzeczenia KIO jest bardzo niewiele, głównie ze względu na bardzo wysoki wpis od skargi oraz bardzo krótkie terminy na wniesienie skargi od czasu doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem. Dodatkowo rozproszenie sądów okręgowych, które rozpoznają skargi, nie sprzyja ujednoliceniu linii orzeczniczej. | Obniżono znacząco wysokość wpisu od skargi, wydłużono termin na jej wniesienie z 7 do 14 dni i powołano jeden sąd orzekający w sprawach zamówień publicznych – sąd zamówień publicznych – którym będzie Sąd Okręgowy w Warszawie. Nadal jednak już wyrok KIO pozwoli na zawarcie umowy o zamówienie publiczne – bez konieczności oczekiwania na orzeczenie sądu. To będzie oznaczało, że w praktyce to orzeczenie KIO przesądzi sprawę w ostateczny sposób. | ||||
| Odróżnienie procedury krajowej od unijnej | Przepisy są krytykowane za przenikanie się regulacji dotyczących postępowań o wartościach powyżej progów unijnych z zamówieniami krajowymi, co powoduje spore kłopoty interpretacyjne i w stosowaniu ustawy. | Wyodrębniono procedurę unijną od zamówień o wartościach krajowych. | ||||
