Prognozy handlowe, które mają udowadniać spełnianie warunków do udzielenia zamówienia in-house, muszą być wiarygodne.
Choć przepisy o zamówieniach in-house obowiązują już od ponad dwóch lat, wciąż budzą wątpliwości. Najwięcej dotyczy zleceń na odbiór śmieci. Aby gmina mogła zawrzeć umowę na tę usługę z wolnej ręki, musi wykazać się spełnieniem ustawowych przesłanek. Najwięcej problemów budzi ta, zgodnie z którą spółka komunalna musi świadczyć ponad 90 proc. działalności na rzecz gminy, co oznacza, że na rynku komercyjnym taki podmiot może działać jedynie okazjonalnie. O spełnieniu lub niespełnieniu tego warunku decydują ułamki procenta.
Tak było przy zamówieniu, jakiego zamierzały udzielić gminy Lubawka, Stare Bogaczowice i Mściwojów spółce komunalnej. Przeszła ona reorganizację i w tej chwili kapitał zakładowy należy w sumie do 21 gmin. Ze względu na tę reorganizację spełnianie warunku dotyczącego świadczenia ponad 90 proc. działalności na rzecz gminnych właścicieli wykazano nie na podstawie danych za trzy ostatnie lata. Uznano bowiem, że są już one nieaktualne. W takiej sytuacji art. 67 ust. 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) pozwala odwołać się do prognoz handlowych na czas przyszły. I na nich spółka oparła swoje wyliczenia. Zlecona przez nią analiza miała wykazać, że w czasie, na który zawarta ma być umowa na wywóz śmieci, 90,24 proc. przychodów będzie osiągana z działalności publicznej.
Wyliczenia te zostały zakwestionowane przez komercyjną firmę, która chciała ubiegać się o to samo zlecenie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że słusznie. A to dlatego, że gminy chcące udzielić zamówienia z wolnej ręki nie udowodniły, że przedstawione przez nie dane są wiarygodne.
Skład orzekający (poszerzony, ze względu na istotę problemu) podkreślił, że zamówienia in-house to wyjątek od zasady nakazującej zachowanie konkurencyjności.
„A zatem, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg ograniczony i nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na informacjach, wobec których sami autorzy analizy przyznają, że nie zostały sprawdzone” – zaznaczono w uzasadnieniu wyroku. Tymczasem w tej sprawie sami autorzy analizy, która miała stanowić prognozę handlową, przyznali, że nie weryfikowali przekazanych ich danych.
„Zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. Nie spełnia tego warunku prognozowanie na podstawie danych, co do których nie ma pewności, że są prawdziwe” – podkreśliła KIO.
Co więcej, odwołująca się firma dowiodła, że przyjęte w analizie założenia mogą się nie spełnić. Uwzględniono w nich bowiem przystąpienie do tego zamówienia w lipcu 2019 r. gminy Bolków i Złotoryi. Tymczasem według dołączonych do akt sprawy oświadczeń obydwu gmin wynika, że pierwsza nie zamierza udzielić zamówienia spółce komunalnej w trybie in-house, a druga jeszcze nie podjęła decyzji. Wartość zleceń tych dwóch gmin w 2019 r. miała stanowić 459 tys. zł. Próg, o jaki przekroczono omawiane 90 proc. dzięki uwzględnieniu zleceń z obydwu gmin, stanowiła kwota ok. 360 tys. zł.
KIO nie uwzględniła natomiast pozostałych zarzutów. W jednym z nich odwołująca się firma przekonywała, że wszystkie gminy będące udziałowcami spółki komunalnej powinny mieć wpływ na jej decyzje.
„Odwołujący zdaje się nie zauważać, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a p.z.p. nie stanowi o konieczności sprawowania nad daną osobą prawną kontroli identycznej z kontrolą sprawowaną przez zamawiających nad własnymi spółkami, ale z kontrolą »odpowiadającą« takiej kontroli” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
6,36 proc. zamówień udzielili z wolnej ręki polscy zamawiający w 2018 r.
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 305/19. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia