Pierwsze miesiące obowiązywania przepisów, które zelektronizowały większe zamówienia publiczne, przyniosły wiele pytań, na które wciąż nie ma jednoznacznej odpowiedzi. Najistotniejsze w tej chwili, wielokrotnie opisywane przez DGP, dotyczy formy składania oferty. Nie mniej ważne jest jednak pytanie o formę wnoszenia wadium. Problem tym poważniejszy, że właśnie przy największych zamówieniach, a więc tych, które podlegają elektronizacji, rzadko wnosi się je przelewem. Dużo częściej przedsiębiorcy składają gwarancje ubezpieczeniowe lub bankowe.

Problem poniekąd jest zbliżony do tego z ofertami. Czy można uwzględniać wyłącznie oryginalny plik wytworzony przez bank i opatrzony e-podpisem przez uprawnionego pracownika, czy też dopuszczalny jest skan papierowej gwarancji opatrzony e-podpisem wykonawcy? Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że prawidłowe jest tylko pierwsze z tych rozwiązań. W przypadku gwarancji bankowych UZP wywodzi to z przepisów ustawy – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.).

”Wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest jedynie czynnością polegającą na realnym przekazaniu (złożeniu) dokumentu zawierającego takie oświadczenie banku, kierowane do instytucji zamawiającej. Tym samym uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu„ – uznaje UZP, odwołując się do art. 81 ust. 2 prawa bankowego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie banku zawierające zobowiązanie zapłaty musi być złożone na piśmie pod rygorem nieważności.

Ten sam argument podnosi Związek Banków Polskich. Zwraca on uwagę, że zgodnie z art. 7 prawa bankowego oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w formie elektronicznej. Skoro więc przepisy o zamówieniach elektronicznych wymagają takiej formy, to w takiej powinny wystawiać je banki. Jednocześnie jednak podkreśla, że takie oświadczenia w formie elektronicznej nie muszą być opatrywane e-podpisem kwalifikowanym, gdyż prawo bankowe tego nie wymaga.

– Zatem na potrzeby postępowań przetargowych powyżej progów unijnych gwarancja bankowa powinna zostać złożona w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzona podpisem elektronicznym zwykłym lub kwalifikowanym osoby upoważnionej do składania oświadczeń ze strony banku. Prawnie nieskuteczne jest składanie gwarancji bankowej w formie skanu dokumentu opatrzonego podpisem elektronicznym wykonawcy – podsumowuje Tadeusz Białek, dyrektor zespołu prawno-legislacyjnego ZBP.

Tylko oryginał...

Do podobnych wniosków doszła też Krajowa Izba Odwoławcza w jedynym dotychczas wyroku dotyczącym formy gwarancji wadialnej składanej w e-przetargu, z tym że dotyczył on konkretnego i dość specyficznego stanu faktycznego. Z treści gwarancji wynikało bowiem wprost, że wygasa ona wraz ze zwrotem oryginału bankowi. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, oryginał ten nigdy banku nie opuścił.

Gwarancja bankowa została wystawiona na papierze i podpisana własnoręcznie przez dyrektora oddziału banku. Następnie zeskanował on ten papierowy dokument do pliku i opatrzył go własnym e-podpisem. W takiej formie gwarancja została przekazana przez wykonawcę zamawiającemu.

”Oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powstał w momencie złożenia przez dyrektora oddziału własnoręcznego podpisu na wersji papierowej gwarancji. Natomiast późniejsze jej skopiowanie i następnie opatrzenie podpisem elektronicznym było w istocie wytworzeniem elektronicznej kopii tego dokumentu„– podkreślił skład orzekający w wyroku z 11 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2426/18).

Zwrócił on uwagę, że z treści gwarancji wynika, że wygasa ona w momencie zwrotu oryginału bankowi. Tymczasem oryginał de facto nigdy nie został przekazany zamawiającemu.

…a może kopia

Część ekspertów uważa jednak, że skany papierowych gwarancji są dopuszczalne, o ile w ich treści nie poczyniono specjalnych zastrzeżeń.

– Oczywiście jeśli wykonawca może, to dla własnego bezpieczeństwa powinien składać gwarancję w formie elektronicznej. Jeśli jednak z jakichś względów jest zmuszony złożyć kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem, to moim zdaniem, jest to dopuszczalne. Wskazuje na to wcześniejsze orzecznictwo KIO. Ważne, by z treści gwarancji nie wynikał wymóg dysponowania oryginałem ani możliwość zwrotu gwarancji przez inny podmiot niż beneficjent – ocenia Maciej Tomaka z SzuKIO.pl.

Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych, jest podobnego zdania.

– Zwłaszcza jeśli chodzi o gwarancje ubezpieczeniowe, gdyż tu przepisy nie wymagają zachowania jakiejś szczególnej formy. UZP w swej opinii przekonuje, że przez analogię należy stosować tę samą zasadę co przy gwarancjach bankowych, ale ten argument niekoniecznie musi być trafny. Tym bardziej że we wcześniejszym orzecznictwie KIO niejednokrotnie akceptowała możliwość posługiwania się kopiami gwarancji – przekonuje ekspert.

Rzeczywiście dyskusja, która dzisiaj dotyczy kopii elektronicznych, toczyła się już wcześniej, tylko wobec kopii papierowych. Orzecznictwo KIO nie było jednoznaczne. Przykładowo w wyroku z 3 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2568/11) skład orzekający uznał dopuszczalność przedłożenia kopii. ”Nie jest wykluczona możliwość zaspokojenia roszczeń z tytułu gwarancji wadialnej przez beneficjenta bez składania oryginału gwarancji wadialnej, co wynika zarówno z jej treści, jak i odrębnego pisemnego oświadczenia banku przedłożonego przez odwołującego do akt sprawy„ – przeczytamy w uzasadnieniu wyroku.

Z kolei z wyroku z 20 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2166/15) płyną odmienne wnioski. ”Kopia gwarancji nie gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez gwaranta nie zapewnia zamawiającemu skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. W postępowaniu cywilnym bowiem, co do zasady, załącznikiem do pozwu winien być oryginał dokumentu„ – napisano w uzasadnieniu tego wyroku.

źródło: DGP

Dlaczego nie papier?

Można się również spotkać z poglądem, że w elektronicznym przetargu dopuszczalne jest złożenie gwarancji na papierze. UZP przekonuje w swej opinii, że obowiązek przesyłania plików przez internet wynika z art. 10a ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem cała komunikacja w przetargach powyżej progów unijnych, w szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu środków elektronicznych.

– Przepis ten dotyczy jednak wykonawców i zamawiających. A co stoi na przeszkodzie, żeby gwarancję wadialną przekazał zamawiającemu bezpośrednio bank lub ubezpieczyciel? Nic, i osobiście znam takie przypadki. Nie widzę żadnych podstaw do tego, by odrzucić tak zabezpieczoną ofertę. Zamawiający dysponuje wadium, z którego treści jednoznacznie wynika możliwość zaspokojenia swych roszczeń, a więc spełniony jest podstawowy cel wadium – uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna. 

CO ZMIENI SIĘ W PRZEPISACH