Penalizacja hazardu – a nawet jego pozorów – bez wymaganej koncesji z art. 107 k.k.s. miała przeciwdziałać praniu pieniędzy. W praktyce orzeczniczej pojawiły się problemy.
Stosowanie art. 107 k.k.s. wzbudzało przez ostatnie lata liczne kontrowersje związane ze statusem przepisów ustawy o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 165, dalej: u.g.h.). Rzecz dotyczyła faktycznej możliwości karania sprawców prowadzących gry hazardowe, w tym także gry na popularnych automatach w salonach, które jeszcze kilka lat temu były w Polsce dość popularne.
W ramach "piątki Kaczyńskiego" rząd chce odbudować połączenia
Problem wynikał – w największym skrócie – z tego, że przepisy o grach hazardowych – jako techniczne – powinny być notyfikowane stosownie do dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. ze zm.). Sankcją za nienotyfikowanie przepisu (rozumianego jako jednostka redakcyjna aktu prawnego powoływana jako podstawa jakiejś decyzji stosowania prawa) był zaś brak możliwości stosowania go przez organy władzy.
Resort sprawiedliwości chce się rozprawić z szarą strefą. Nielegalny hazard będzie karany jeszcze surowiej
Resort sprawiedliwości chce się rozprawić z szarą strefą. Nielegalny hazard będzie karany jeszcze surowiej

Zobacz również
Rzecz była kontrowersyjna, bowiem z formalnego punktu widzenia przepisy techniczne, ale nienotyfikowane obowiązują w danym systemie prawnym tak jak każde inne. Procedura notyfikacji jedynie (lub aż) wyklucza możliwość stosowania przepisu sankcjonującego naruszenie zawartego w nim zakazu. Innymi słowy, jeżeli jakiś przepis, który ustanawia pewien czyn zabroniony, wymaga do jego stosowania posłużenia się innym przepisem (do którego odsyła), a ten drugi ma charakter techniczny, to wówczas przepis karny także nie może być podstawą stosowania prawa, np. wyroku w sprawie karnej. Taka sytuacja miała miejsce w kontekście art. 107 par. 1 k.k.s.
Artykuł 107 par. 1 k.k.s. brzmi następująco: „Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie”. Jest więc tzw. normą blankietową, bowiem dla uzupełnienia znamion czynu zabronionego należy się odwołać do przepisów ustawy o grach hazardowych, przede wszystkim jej art. 6 ust. 1. W zdaniu pierwszym stanowi on, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w kości i na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry.

Z orzecznictwa

Historia boju najpierw o stwierdzenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają status przepisów technicznych, a potem o uznanie prawno-karnych konsekwencji stosowania art. 107 par. 1 k.k.s. jest długa. Na jej kanwie zapadło wiele orzeczeń Sądu Najwyższego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ten ostatni, zajmując się polską ustawą o grach hazardowych, w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że „art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (…) należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego”. Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt I KZP 17/16) zajął ostatecznie stanowisko, że przepis ten może być stosowany, w szczególności po nowelizacji dokonanej ustawą z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Z tą bowiem datą wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt został już Komisji Europejskiej notyfikowany (numer powiadomienia 2014/0537/PL).
W zapadłym jeszcze w stanie prawnym sprzed tej nowelizacji wyroku (8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13) SN, powołując się na uzasadnienie postanowienia z 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13), stanął na stanowisku, „że taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał”. Jednocześnie SN dodał, że „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. TSUE zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych”.
Przed SN trafiło pytanie prawne prokuratora generalnego z 3 lipca 2015 r. (PG IV KP 8/15): czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. A jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 par. 1 k.k.s. uprawnione są, na podstawie art. 91 ust. 3 konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Rozstrzygając to zagadnienie, Sąd Najwyższy we wspomnianej już uchwale z 19 stycznia 2017 r. stwierdził, że „kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (…), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 par. 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 par. 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”.

Gra i złudzenie gry

Jeszcze kilka lat temu w przydrożnych barach, motelach itp. znajdowały się salony z automatami do gier. Automaty w formie urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez internet nie dawały możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy. Stosownie do art. 2 ust 5 u.g.h. takie gry wymagają uzyskania koncesji. Jej brak podlega odpowiedzialności karnej na gruncie art. 107 par. 1 k.k.s. Penalizacja takiej działalności (bez wymaganej koncesji) miała m.in. przeciwdziałać legalizacji środków finansowych pochodzących z nielegalnych źródeł (np. poprzez ewidencjonowanie opłat za grę, która faktycznie się nie odbyła).
Gra wyglądała w ten sposób, że zainteresowany płacił prowadzącemu taką działalność (np. właścicielowi baru) określoną kwotę za czas gry, z góry wiedząc, iż nic nie wygra. Płacił więc za możliwość „zabawy w grę hazardową”, a nie za samą grę. Była to częsta linia obrony oskarżonych w sprawach o popełnienie czynu z art. 107 par. 1 k.k.s. przedsiębiorców. Powoływali się na zamówione opinie prywatne, w których wskazywano, że gra taka nie odznacza się kryterium losowości, nie jest więc grą hazardową w rozumieniu tego przepisu i wtórnie ustawy o grach hazardowych (warto przy tej okazji po raz kolejny przypomnieć, że „opinia prywatna, czyli pisemne opracowanie zlecone przez uczestnika postępowania, a nie przez uprawniony organ procesowy, nie jest opinią w rozumieniu art. 193 k.p.k. w zw. z art. 200 par. 1 k.p.k.”, nie jest więc dowodem w sprawie – por. postanowienie SN z 4 stycznia 2005 r., sygn. akt V KK 388/04). Sprawę komplikowało przez dłuższy czas niejednolite orzecznictwo oraz towarzyszący mu zamęt związany ze statusem przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na ich nienotyfikowanie KE.

Ile było przestępstw?

Analiza najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego ujawnia kolejny problem, związany z rozumieniem prawnej jedności czynu i wynikającą z niego kwestią ewentualnej powagi rzeczy osądzonej w przypadku sprawcy skazanego za urządzanie gier hazardowych.
Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wyrokiem sądu rejonowego Jan Kowalski może zostać uznany za winnego tego, że pełniąc funkcję prezesa zarządu jakiejś firmy od – dajmy na to – 1 czerwca 2015 r. do 10 grudnia 2015 r., w sklepie spożywczym prowadził działalność w zakresie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. bez zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, tj. za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 par. 1 k.k.s. w zw. z art. 9 par. 3 k.k.s. Podczas kontroli instancyjnej okazuje się, że wobec Kowalskiego zapadł wcześniej w innym sądzie rejonowym wyrok, na mocy którego został on uznany za winnego popełnienia takiego samego przestępstwa, ale na innych konkretnie urządzeniach, w innym lokalu, w innej miejscowości, tj. za przestępstwo z art. 107 par. 1 w zw. z art. 6 par. 2 k.k.s., tj. w warunkach czynu ciągłego. Według sądu odwoławczego uprzednie skazanie skutkuje stanem powagi rzeczy osądzonej, bowiem czyn popełniony w aktualnym postępowaniu jest (na potrzeby felietonu przyjmijmy taką formułę) „pochłaniany” przez uprzednie skazanie w warunkach czynu ciągłego, który – przypomnijmy – polega na tym, że – zgodnie z art. 6 par. 2 k.k.s. – dwa lub więcej zachowań podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności uważa się za jeden czyn zabroniony.
Na kanwie tego typu stanów faktycznych zapadło już kilka wyroków Sądu Najwyższego, w których uznawano kasacje wnoszone na niekorzyść uniewinnionych tego typu wyrokami sądów II instancji. Choćby wyrok SN z 19 września 2018 r. (sygn. akt V KK 415/18), w którym uznano, że: „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (stosownie do art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo – od strony prawnokarnej – inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 par. 1 k.k.s., popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 par. 2 k.k.s.), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 par. 1 k.k.s., co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno-skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów”.
Pogląd ten został przytoczony przez SN właściwie expressis verbis w wyroku z 15 listopada 2018 r. (sygn. akt V KK 268/18). Potwierdzono w nim, że błędne jest przekonanie, zgodnie z którym późniejsze oskarżenie o czyn polegający na urządzaniu gier na automatach (innych) w innym miejscu przez tego samego oskarżonego miałoby być tożsame z czynem przypisanym w jakimś uprzednim skazaniu na gruncie art. 107 par. 1 k.k.s. popełnianym w warunkach czynu ciągłego.
Chodzi więc o sytuację, w której – błędnie – przyjmuje się, że tym, co decyduje o tożsamości zachowań podejmowanych przez oskarżonego urządzającego gry na automatach w różnych lokalach użytkowych, jest czas, w którym podejmował on tego typu działania, za które został już prawomocnie osądzony. Według takiego poglądu przyjmuje się, że oskarżony popełnił czyn z art. 107 par. 1 k.k.s. niejako w ramach szerszej działalności, polegającej np. na kierowaniu spółkami, które urządzały gry na automatach. Wobec tego nie byłoby istotne, ile automatów oskarżony wprowadziły na rynek nielegalnych gier hazardowych, ale tożsamość zamiaru i – przede wszystkim – okres prowadzenia tego typu działalności.
Pogląd taki SN w przywołanych orzeczeniach odrzucił. Powołując się na argumenty z wykładni językowej i funkcjonalnej, odnośnie do czynu z art. 107 par. 1 k.k.s. w zakresie możliwości przypisywania przestępstw popełnionych w warunkach art. 6 par. 2 k.k.s., stanął na stanowisku, że nie można uznać, że czyn z art. 107 par. 1 k.k.s. może być popełniony w warunkach czynu ciągłego tak szeroko, jak opisano powyżej (tj., że skazanie za ten czyn obejmuje prowadzenie np. spółki, w ramach której instalowanych jest wiele automatów w wielu lokalizacjach). Tym, co decyduje o popełnieniu tego czynu, jest – jak wskazuje P. Kardas w Komentarzu do art. 6 Kodeksu karnego skarbowego (teza nr 34), na który powołuje się SN – „sytuacja, gdy sprawca działa co prawda z takim samym zamiarem, lecz w odniesieniu do każdego zachowania innym, co wyklucza spełnienie warunku tożsamości określonego w art. 6 par. 2 k.k.s”. Taka sytuacja nie spełnia też kryterium wykorzystania takiej samej sposobności, o której mowa w art. 6 par. 2 k.k.s., bowiem zakładając automat do gier, sprawca każdorazowo kieruje się nowym (więc takim samym, ale nie tym samym) zamiarem lub wykorzystuje nową sposobność (np. nowy lokal w innej lokalizacji itp.).
dr Artur Kotowski,
Europejska Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Warszawie