Subskrybuj nas na Youtube
Nowe regulacje o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych nie skupiają się na karaniu, lecz przede wszystkim na prewencji - mówi Tomasz Darkowski
/>
Dziś rząd ma przyjąć projekt ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, która w założeniu pozwoli skutecznie karać firmy uwikłane w poważną przestępczość. Środowiska biznesowe widzą w niej próbę przerzucenia na spółki odpowiedzialności za działania nieuczciwych menedżerów i ostrzegają, że nowe przepisy tylko pogorszą klimat do prowadzenia działalności gospodarczej...
Przekaz, że jest to ustawa przeciwko przedsiębiorcom, to ogromne przekłamanie. Już teraz, gdy pojawi się silna społeczna potrzeba zareagowania na nieprawidłowości w jakiejś firmie, można wymierzyć jej surowe sankcje finansowe. W kodeksie postępowania administracyjnego są przepisy, które przewidują bardziej restrykcyjną i szybszą odpowiedzialność niż ta oparta na standardach karnych. Nie ma tam badania zawinienia firmy czy związku między stwierdzonymi nieprawidłowościami a działaniami kadry zarządzającej. Sam fakt wystąpienia nieprawidłowości już często wystarczy do nałożenia bardzo wysokich kar administracyjnych. Tak czy inaczej firma poniesie więc odpowiedzialność, nawet jeśli nie określono by zasad ścigania spółek za ich czyny własne. Wbrew pozorom nowa ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych nie skupia się na karaniu, lecz przede wszystkim na prewencji – wprowadzeniu w korporacjach mechanizmów, które pozwolą im odpowiednio wcześniej wychwycić ryzyko popełnienia przestępstwa. Kolejna przełomowa zmiana w porównaniu z dotychczasowymi rozwiązaniami to stworzenie spółce, która wykryła u siebie przestępstwo, możliwości konsensualnego zakończenia postępowania dzięki współpracy z organami ścigania lub sądem.
Dlaczego firma miałaby ułatwiać pracę prokuraturze?
Bo mechanizmy zaproponowane w ustawie zapewniają ograniczenie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego współpracującego z organami. Obecnie, kiedy istnieje podejrzenie popełnienia przestępstwa na skutek złej organizacji spółki, prokurator wszczyna postępowanie w sprawie, a jak ma podejrzanego – to przeciwko osobie. De facto może wtedy zrobić z taką firmą wszystko: zablokować jej konta, zrobić przeszukanie, zająć dokumenty, komputery itd. Zgodnie z projektem nowej ustawy po wszczęciu postępowania spółka, wiedząc, że grozi jej odpowiedzialność, może przedstawić prokuratorowi odpowiednie materiały dowodowe i zawrzeć z nim porozumienie, dzięki czemu sprawa zakończy się szybko. A co najważniejsze, taka firma nie będzie tkwiła w zawieszeniu. Jej konta nie zostaną zajęte np. na poczet przepadku. Nie będzie w niepewności co do tego, jak długo potrwa postępowanie i czym się zakończy, czy będzie w ogóle mogła dalej działać, czy nie zostanie wprowadzony zarząd przymusowy itd. Jeśli spojrzymy na praktykę w USA czy Wielkiej Brytanii, to tam właśnie porozumienia konsensualne najczęściej kończą sprawy wobec podmiotów zbiorowych. Mają one tę przewagę, że pozwalają zapewnić lepszy efekt prewencyjny w samych spółkach. Mówię tu zwłaszcza o wprowadzeniu procedur compliance, które mają zapobiegać popełnianiu przestępstw w przyszłości oraz zwiększać transparentność korporacji. Ograniczenie ryzyk wiąże się też z korzyściami finansowymi.
Przedsiębiorcom trudno zrozumieć, dlaczego cała spółka ma odpowiadać za przestępstwo bez skazania sprawcy, a nawet jego wykrycia.
Mamy wiele przepisów i zaleceń ponadnarodowych, które nakazują państwom wprowadzenie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Niekoniecznie ma ona mieć charakter karny, ale musi być represyjna i odstraszająca. Mowa o tym np. w unijnej dyrektywie o ochronie środowiska przez prawo karne i dyrektywie w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi. Do tego dochodzą konwencje Rady Europy, np. o praniu i konfiskacie dochodów z przestępstwa, instrumenty OECD i ONZ czy zalecenia FATF (grupy specjalnej ds. przeciwdziałania praniu pieniędzy – red.) i grupy G20. Wynika z nich jednoznacznie, że odpowiedzialność podmiotów zbiorowych powinna być możliwa do stwierdzenia niezależnie od tego, czy osoba fizyczna została postawiona w stan oskarżenia bądź skazana. Instytucje międzynarodowe – m.in. grupy robocze ONZ i OECD ds. korupcji – w swoich raportach ewaluacyjnych dotyczących Polski zgodnie podkreślają, że wymóg uzyskania prejudykatu jest poważną przeszkodą w prowadzeniu postępowań wobec podmiotów zbiorowych.
Czy standardy międzynarodowe dopuszczają też przymusową likwidację spółki, w której doszło do przestępstwa?
Tak, taki środek fakultatywny przewiduje m.in. dyrektywa o zapobieganiu handlowi ludźmi czy dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku. Podkreślam, że rozwiązanie podmiotu zbiorowego to w ustawie scenariusz ostateczny, obwarowany bardzo rygorystycznymi warunkami. Aby do niego doszło, przede wszystkim musimy mieć do czynienia z poważnym czynem własnym spółki – czyli nie pracownika, lecz organu. Ponadto cała jej działalność musi się koncentrować tylko i wyłącznie na popełnianiu przestępstw. Mówimy więc o firmie, która np. stanowi przykrywkę dla handlu narkotykami, albo założonej jedynie do wyłudzania VAT. Obecna ustawa sobie z takimi przypadkami nie radzi. Świadczą o tym zresztą nie tylko liczne oceny zagranicznych ekspertów pokazujące jej gigantyczne defekty, lecz i statystyki. Do tej pory przepisy z 2002 r. zastosowano tylko sześćdziesiąt kilka razy, przy czym tylko dwie sprawy były z kodeksu karnego – jedna o import śmieci, druga o fałszowanie dokumentów.
A jak to działa na Zachodzie?
Wymóg uzyskania prejudykatu praktycznie nie występuje w krajach UE i w USA. Mechanizmy pozwalające na ułatwione przepisanie odpowiedzialności osobom prawnym państwa kontynentalnej Europy co do zasady zaczęły u siebie wprowadzać w latach 90. Tak było choćby we Francji, gdzie najpierw do kodeksu karnego włączono przepisy umożliwiające karanie podmiotów zbiorowych, a potem w ramach reformy rozszerzono ich odpowiedzialność tak, że obecnie osoba prawna może tam odpowiadać za dowolne przestępstwo. Pod tym względem propozycje polskich regulacji są wzorowane właśnie na francuskich. Jeśli popatrzymy na praktykę stosowania przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych we Francji czy w Wielkiej Brytanii, to widać, że postępowań jest tam znacznie więcej, orzekane kary są dużo surowsze, a efekt prewencyjny namacalny, bo zaczęto dbać o compliance i przestrzegać lepszych standardów sprawdzania kontrahentów i nowych pracowników przy rekrutacji. Co ważne, przepisy obowiązujące w wielu krajach zachodnich umożliwiają organom skuteczne reagowanie, gdy do przestępstwa dochodzi w ramach skomplikowanych struktur korporacyjnych – spółkach mających wiele oddziałów w różnych państwach i outsourcujących niektóre usługi na zewnętrzne podmioty.
Wątek odpowiedzialności zleceniobiorców i kontrahentów był zresztą jednym z punktów zapalnych w toku konsultacji projektu nowej ustawy.
Podam przykład sprawy belgijskiej spółki odpowiadającej za utrzymanie autostrad, która outsourcowała usługi czyszczenia toalet firmie niemieckiej. Ta ostatnia najmowała nielegalnych imigrantów z Afganistanu i Uzbekistanu, oferując im przy tym skandaliczne warunki. Pracowali po 15 godzin dziennie siedem dni w tygodniu bez przerw. O świcie byli rozwożeni po punktach przy autostradach, a w godzinach nocnych zwożeni z powrotem do jednego obskurnego lokalu wynajętego im przez firmę. Sąd belgijski w efekcie skazał za handel ludźmi nie tylko konkretne osoby fizyczne, lecz także spółkę niemiecką oraz firmę belgijską, która zleciła jej usługi i nie sprawowała nad nią prawidłowego nadzoru. Wszystko w ramach jednego postępowania.
Mówimy tu o ewidentnym przestępstwie. A przedsiębiorcy mają obawy, że nowa ustawa da prokuratorom uznaniowość we wszczynaniu śledztw wobec firm nawet wtedy, gdy ich odpowiedzialność jest mało oczywista. Czyli możliwość ścigania tych, których chcą ścigać.
Przy stawianiu takiego zarzutu trzeba podkreślić podstawowy fakt: prokurator ma najpierw obowiązek wykazać, że przestępstwo zostało popełnione. Tylko pod takim warunkiem będzie możliwe pociągnięcie firmy do odpowiedzialności. Wyobraźmy sobie, że ktoś w zakładzie farmaceutycznym z oszczędności wyłącza pewien etap procedury filtrowania leków przewidziany w instrukcjach. W efekcie następuje skażenie. Dochodzi zatem do naruszenia oczywistych reguł ostrożnościowych, czego konsekwencją jest narażenie ludzi na utratę życia lub zdrowia, a nawet śmierć w wyniku zażycia skażonego leku. Przestępstwo nie budzi wątpliwości, choć może się okazać, że postępowanie dowodowe nie wykaże sprawcy. Sama czynność wyłączenia procedury była jednak związana z działalnością podmiotu zbiorowego i osiągnięciem przez niego korzyści majątkowych. Na podstawie dotychczasowej ustawy taka firma nie poniosłaby odpowiedzialności. A według nowych przepisów – tak.
Ale w tym przypadku interes społeczny – główna przesłanka ścigania spółki – widać czarno na białym. A ja pytam o sytuacje, kiedy prokurator widzi interes społeczny tam, gdzie nie dla każdego jest on oczywisty.
Muszą być spełnione dwa warunki: popełniono przestępstwo, za które może odpowiadać podmiot, ale żeby wszcząć postępowanie, jeszcze musi za tym przemawiać interes społeczny. Jeśli działalność spółki powoduje gigantyczne szkody, jak np. w przypadku firmy GetBack, to nie ma dyskusji, czy ją ścigać czy nie, ale już inaczej to wygląda, jeśli w wyniku postępowania niewinni ludzie mieliby stracić pracę, a czyn nie jest taki groźny. Mówiąc inaczej, w projekcie ustawy zasada jest taka, że postępowań się nie inicjuje, chyba że wymaga tego interes społeczny. Bardzo istotne będzie dostrojenie ustawowej praktyki do potrzeb i realiów rynkowych. Tak, aby te nowe instrumenty były stosowane w sytuacjach generujących duże szkody, a nie w takich, które są na granicy szkodliwości społecznej, albo tam, gdzie trzeba mocno ważyć różne interesy, nie widać ewidentnej złej woli członków zarządu czy pracowników spółki. Wobec czynów nieumyślnych po przepisy należy sięgać bardzo wstrzemięźliwie. Jeśli chodzi o ściganie przestępstw, to w Polsce obowiązuje zasada legalizmu, w postępowaniach wobec podmiotów zbiorowych wszędzie zasadą jest jednak oportunizm ścigania. Nasze organy są mniej przyzwyczajone do uznaniowości działania i tak samo pewnie obywatele. Nie możemy jednak patrzeć na postępowania karne w tych samych kategoriach co na działania organów w postępowaniach administracyjnych, które rzeczywiście czasem mogą budzić emocje i w jakimś procencie nasze wątpliwości wobec nich mogą być uzasadnione. W prawie karnym sytuacja jest bardziej przejrzysta, bo w przypadku znamion czynów zabronionych nie ma mowy o nieokreśloności.
Sporo niepewności budzi to, jakie procedury i praktyki mieszczą się w ramach należytej staranności, której wykazanie pozwoli firmie uniknąć odpowiedzialności na wypadek przestępstwa.
W Wielkiej Brytanii, gdy przyjmowano Bribery Act, przedsiębiorcy stanowczo domagali się wytycznych co do efektywnych procedur, których wdrożenie umożliwiłoby im uniknięcie kar za przestępstwo braku prawidłowego nadzoru skutkującego korupcją. W końcu je wydano, ale są one tak ogólne, że tak naprawdę nie usuwają niepewności. Nasz projekt pokazuje elementy, na których przedsiębiorcy powinni się skoncentrować. A są to tak naprawdę podstawy zarządzania, czyli np. określenie zakresu odpowiedzialności organów czy pracowników, zakresu upoważnień do podejmowania decyzji przez te osoby czy procedury sprawdzającej prawidłowość działań spółki. Chodzi o to, żeby każdy członek organizacji wiedział, co ma robić, oraz istniał mechanizm, który czuwa nad tym, co się dzieje w przedsiębiorstwie. Dla dużych korporacji wdrażanie takich rozwiązań jak normy ISO jest dziś na porządku dziennym.
