W tym samym roku w Niemczech otwartych zostało 114 355 postępowań insolwencyjnych, w tym 94 079 upadłości konsumenckich i 20 276 postępowań dotyczących firm (źródło: de.statista.com). Dokonując symulacji z uwzględnieniem liczby ludności obu krajów w odniesieniu do liczby upadłości konsumenckich (37,9 mln / 82,5 mln) i z uwzględnieniem PKB w odniesieniu do liczby postępowań dotyczących firm (RP: 524,5 mld USD / RFN: 3677 mld USD) można pokusić się o stwierdzenie, że w Polsce mogłoby być ogłaszanych rocznie 43 219 upadłości konsumenckich i 2892 postępowań związanych z niewypłacalnością firm.

Jednocześnie trzeba stwierdzić, że otwarcie w ciągu jednego roku takiej liczby postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych spowodowałoby trudny do wyobrażenia kryzys nie tylko wydziałów upadłościowych, ale też całych sądów, w których je umiejscowiono.

Należy sobie zadać pytanie: jak to się zatem dzieje, że sądy niemieckie funkcjonują i całkiem nieźle radzą sobie w kwestii szybkości procedowania, a nasze wydziały upadłościowe przy dużo mniejszym obciążeniu są na skraju zapaści? Powody takiej sytuacji są złożone. Niektóre z nich są jednak możliwe do usunięcia na drodze zmiany.

Istotną wadą przepisów regulujących przebieg postępowania upadłościowego jest (zapewne nieświadome) oparcie ich na dwóch sprzecznych zasadach: braku zaufania do syndyków i pozostawieniu syndykom (jak też sędziom) pełnej uznaniowości w zakresie wydatkowania funduszów masy.

Jeśli idzie o brak zaufania do syndyków, to przejawia się on na dwóch płaszczyznach. Pierwsza związana jest z brakiem zaufania do ich kompetencji zawodowych, czego konsekwencją jest wymaganie, by we wszystkich ich czynnościach formalnych – również tych, które nie wiążą się z jakimkolwiek sporem – brał udział sędzia. Sędzia musi zatem zweryfikować poprawność formalną zgłoszeń wierzytelności przed ich przekazaniem syndykowi, po złożeniu przez syndyka listy wierzytelności sędzia musi wydać zarządzenie o jej obwieszczeniu, a następnie ją zatwierdzić, nawet w sytuacji, gdy nikt nie zgłosił sprzeciwu. Ten sam cykl czynności występuje przy tworzeniu uzupełniających list wierzytelności. Podobnie udział sędziego jest nieodzowny przy obwieszaniu i zatwierdzaniu planów podziału funduszów masy, również tam, gdzie plany te nie budzą zastrzeżeń ani dłużnika, ani wierzycieli.

Druga płaszczyzna dotyczy braku zaufania ustawodawcy do rzetelności i uczciwości syndyków. Syndyk w postępowaniu upadłościowym – z pewnymi wyjątkami w odniesieniu do mniejszych mas upadłości i sytuacji nagłych – nie jest uprawniony do sprzedawania rzeczy należących do upadłego bez udziału sędziego (lub rady wierzycieli, jeżeli zostanie ustanowiona). W wielu sytuacjach nawet ruchomość wartą kilka złotych syndyk musi sprzedawać albo na drodze przetargu lub aukcji z udziałem sędziego, albo samodzielnie (z wolnej ręki) po uzyskaniu na to zgody od sędziego (lub rady wierzycieli). Zgody sędziego (lub rady wierzycieli) wymaga każdorazowe obniżenie ceny przedmiotu sprzedawanego przez syndyka.

Wydaje się jednak, że wskazany wyżej brak zaufania ustawodawcy względem syndyków jest przez niego nieuświadamiany. Dowodem na to jest danie syndykom całkowicie wolnej ręki w zakresie wydatkowania funduszów masy upadłości. Syndyk uznaniowo ustala wysokość wydatków na swoją obsługę prawną, księgową, sekretarską, biurową itd. Do kontroli na uznaniowością syndyka postawiono – a jakże – sędziego. Niestety, z braku obiektywnych kryteriów, sędzia również działa w tej dziedzinie na zasadzie uznaniowości, tzn. jeżeli oceni, że jakiś wydatek syndyka był nadmierny, to może go skorygować do wysokości, jaką uważa za stosowną i nakazać syndykowi zwrot różnicy. Sytuacje takie należą jednak do rzadkości. Sędzia jest prawnikiem i został wyszkolony do rozstrzygania sporów prawnych. Ocena tego, ile za daną usługę należało zapłacić, nie należy do zagadnień, w których prawnik jest kompetentny. Teoretycznie do weryfikacji wydatków syndyka sędzia powinien zatem wykorzystywać pomoc biegłych, ale takie działanie jeszcze bardziej spowolniłoby postępowania.

W postępowaniu upadłościowym mamy kogel-mogel sprzecznych koncepcji. Większość z nich ma jednak wspólny mianownik: przekazywanie sędziemu do załatwienia wielu rutynowych, ale licznych spraw niezwiązanych z rozstrzyganiem sporów. Powoduje to częste przestoje w postępowaniach w związku z oczekiwaniem na wydanie przez sędziego określonego postanowienia lub zarządzenia. Ponieważ rośnie liczba postępowań upadłościowych, wydłużają się okresy takich przestojów. Jednocześnie kurczy się czas, który sędzia może przeznaczyć na sprawy wymagające większej uwagi. Należałoby przemyśleć, czy rzeczywiście asysta sędziego przy niemal wszystkich czynnościach podejmowanych przez syndyka jest niezbędna.

Można też postawić tezę, że przyjęte zasady przyczyniają się raczej do zwiększania niż zmniejszania kosztów prowadzenia upadłości. Z pewnością powodują po stronie wierzycieli brak możliwości dokonania oszacowania spodziewanego stopnia zaspokojenia. W tym zakresie, dla kontrastu, warto zapoznać się z relatywnie prostym rozwiązaniem przejętym w RFN, gdzie udało się przyjąć przepisy motywujące syndyków do poszukiwania oszczędności przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów publicznych postępowań upadłościowych poprzez rezygnację ze stałego nadzoru nad syndykami (brak sędziów komisarzy).

Obowiązujący model postępowania upadłościowego ma z pewnością pewne zalety, do których można zaliczyć np. elastyczność kosztową albo zmniejszenie ryzyka błędów w postępowaniach prowadzonych przez początkujących syndyków. Jednak z uwagi na nadmierne angażowanie sędziów w czynności, które nie wymagają rozstrzygania sporów, model ten – w obliczu rosnącej liczby ogłaszanych upadłości – jest skazany na niewydolność.