Oferenci, powołując się na nowe jej brzmienie, mogą częściej domagać się od zamawiających utajnienia danych. Mogą też próbować poszerzać zakres informacji objętych poufnością.
4 września weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1637; dalej: ustawa nowelizująca). Transponuje ona do prawa polskiego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem. Skutkiem wejścia w życie noweli są zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.) dotyczące m.in. art. 11 odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co mówi prawo zamówień publicznych
W tej sytuacji wielu zamawiających i startujących do przetargów zaczyna zadawać sobie pytanie, w jakim stopniu zmiana definicji tajemnicy przedsiębiorstwa może wpłynąć na praktykę zastrzegania tajemnicy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Redakcja przepisu ustawy p.z.p. odsyła bezpośrednio do u.z.n.k., co skutkuje – w procesie dowodzenia zamawiającemu, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią z perspektywy zamawiającego) – koniecznością wykazania łącznego wystąpienia wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k.
Już pobieżne porównanie obu wersji skłania do wniosku, że ustawodawca nie zdecydował się na radykalne przemodelowanie definicji, a przy tym zachował jej konstrukcję. W dalszym ciągu zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu publicznym określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na jego subiektywnym przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Tak więc zgodnie z nową definicją:
- zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające wartość gospodarczą;
- zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
- uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ciężar udowodnienia
Pamiętać należy, że podstawową zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność (art. 8 ust. 1 p.z.p.). Zastrzeżenie określonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 p.z.p.), jako wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco). Z tych powodów skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.
Część zestawu lub zbioru
Niewątpliwie zauważalną zmianą w nowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest możliwość uznania za taką tajemnicę informacji, które występują w „szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów”. Warto przy tym wskazać, że dyrektywa 2016/943/UE posługuje się tutaj sformułowaniem „w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów” (art. 2 pkt 1 dyrektywy).
W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres, gdyż oznaczają „pewien zespół informacji wyłączony z całości”, co jak podkreślono „nie odpowiada innym wersjom językowym dyrektywy, które – w omawianej części definicji – posługują się dwoma różnymi kryteriami (a nie jednym kryterium opisanym za pomocą dwóch synonimicznych określeń). Użyte w nich wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie)”. Powyższe zagadnienie (uzupełnienie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa) może wpłynąć na ocenę zasadności zastrzegania niejednokrotnie całości dokumentacji z powołaniem się na ich „nierozerwalny związek w kontekście ich szczególnego zestawienia czy zbioru”.
W orzecznictwie sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11) oraz Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006) potwierdza się, że nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi wiadomości o produkcie. Inaczej mówiąc: ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości publicznej.
Zastrzeganie całości
W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła podobnie, że „jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę” (wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).
Powyższy pogląd KIO w kontekście znowelizowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza, że określona informacja ze względu na występowanie w „szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów” może być podstawą ochrony nie tylko w wymiarze jednostkowym (utajnienie określonej, dającej się wyodrębnić z całości, informacji, np. parametru technicznego), lecz także w wymiarze większego zestawienia (jako np. zbiór pojedynczych, funkcjonalnie powiązanych parametrów). Można się spodziewać, że w przyszłości przedsiębiorcy będą chcieli częściej wykorzystywać tę argumentację i próbować zastrzec nie pojedyncze informacje, ale cały ich zbiór. A także przekonywać, że choć pojedyncze informacje są niejawne, to jako element pewnego zbioru – już tak.
Zresztą już dziś często stosowaną praktyką wykonawców jest powoływanie się przy utajnianiu określonej części oferty na to, że zawiera ona informacje, które należy rozpatrywać jako jedną spójną całość. Dotyczy to np. przypadku utajniania zarówno parametrów oferowanych urządzeń, jak również – z powołaniem się na ich nierozerwalność funkcjonalną – testów określających wydajność urządzeń oraz dokumentów potwierdzających autoryzację producentów takich urządzeń. W takim przypadku pojawiają się argumenty, że ewentualne nawet wyrywkowe ujawnienie tych informacji (dokumentów) może doprowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (ujawnienie fragmentu informacji mogłoby stanowić podstawę wiadomości na temat całości oferowanego rozwiązania wykonawcy).
Jakie nastąpiły zmiany
• Dotychczasowa definicja (stare brzmienie art. 11 ust. 4 u.z.n.k.): „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
• Obecna definicja (art. 11 ust. 2 u.z.n.k.): „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Każdorazowe badanie słuszności i zasadności zastrzegania fragmentu bądź fragmentów oferty (niejednokrotnie całości dokumentacji technicznej) jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga przede wszystkim ustalenia na podstawie przekazanych przez wykonawcę dowodów, czy i w jakim stopniu z jednostkowych informacji na temat oferowanego rozwiązania pozostali uczestnicy postępowania mogą wywieść, jaki rodzaj zastrzeganego rozwiązania technicznego jest oferowany, przy założeniu, że samo rozwiązanie kwalifikuje się do uznania go za know-how wykonawcy.
Ponadto pamiętać należy, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu (dobranie określonych produktów) odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak chociażby KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Wyjątek w ochronie przed ujawnieniem takiego zbioru informacji (poszczególnych produktów) może stanowić wykazanie przez wykonawcę, że zbiór ten przedstawia jego autorską, unikalną koncepcję realizacji zamówienia (nie ma możliwości wykorzystania tej koncepcji, np. w innym projekcie ze względu na jej specyficzny charakter), czy wymagające ochrony know-how wykonawcy.
Przywołane powyżej orzeczenie KIO z 13 grudnia 2017 r. odniosło się również do istotnego zagadnienia dotyczącego dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Nie bez przyczyny wykonawcy również utajniają ten zakres informacji (np. podlegające ocenie parametry techniczne oferowanych rozwiązań) z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (stanowiącą dodatkowo ich przewagę konkurencyjną). Faktyczna ich motywacja w takich działaniach jest jednak często nakierowana nie tyle na ochronę interesów, ile na utrudnieniu konkurencji możliwości wglądu w treść oferty. KIO trafnie wskazała, że nie ma co do zasady przeszkód, aby niedopuszczalne było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji stanowiących jednocześnie podstawę oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Informacje takie, o ile spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 u.z.n.k., zasługują na ochronę prawną i utajnienie. Izba podkreśliła, że „wykonawcy mają prawo znać parametry techniczne (osiągane wyniki), które decydują o tym, że oferta ich konkurenta jest lepiej oceniona od ich oferty”, dokonując przy tym trafnego i zarazem obrazowego porównania do sportu: „To tak jakby, przekładając to na dziedzinę sportu, należało utajniać osiągane wyniki mistrzów w poszczególnych dziedzinach sportu, ponieważ konkurencja będzie starała się osiągnąć ten wynik czy też jeszcze lepszy wynik”. Z powyższego wynika, że samo powołanie się przy utajnianiu informacji stanowiących jednocześnie kryterium oceny ofert na „przewagę konkurencyjną osiąganą dzięki tym parametrom” może okazać się niewystarczające. Kluczowe przy zachowaniu tajności takich informacji może okazać się wykazanie przez wykonawcę szerszego kontekstu funkcjonowania tych informacji.
Podsumowanie
Dostosowanie treści krajowej definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa do dyrektywy 2016/943/UE może przyczynić się do większej świadomości wykonawców w zastrzeganiu takich informacji, a także do wzbogacenia orzecznictwa KIO i sądów powszechnych interpretujących podstawy takiego utajnienia.
Niezależnie od powyższego, sama możliwość wyłączenia jawności postępowania w stosunku do informacji funkcjonujących w szerszym zestawie lub zbiorze danych nie może być nadużywana. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ciężar udowodnienia określonych przesłanek, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na zamawiającym ‒ w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
