Subskrybuj nas na Youtube
Skoro spółka komunalna ma otrzymać zamówienie in-house i zostać monopolistą na danym terenie, to nie może jednocześnie powoływać się na konkurencję i utajniać swych prognoz handlowych – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Władze polskich miast coraz chętniej sięgają po przepisy o in-house pozwalające im bez przetargu powierzać zlecenia własnym spółkom komunalnym. Najczęściej sięga się po nie przy udzielaniu zamówień na odbiór odpadów. Jednak aby można było skorzystać z procedury in-house, muszą być spełnione warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Najbardziej problematyczny jest ten, zgodnie z którym spółka komunalna musi świadczyć ponad 90 proc. działalności na rzecz gminy. Zdecydowana większość firm nie spełnia tego warunku, bo obok zadań realizowanych na rzecz macierzystych gmin działały dotychczas na rynku komercyjnym. Mogą jednak przejść reorganizację, a wówczas na podstawie art. 67 ust. 9 ustawy p.z.p. posłużyć się prognozami handlowymi na kolejne lata, i na ich podstawie dowodzić, że ponad 90 proc. swej działalności będą realizować na rzecz miasta.
Taka właśnie sytuacja ma miejsce w Warszawie. Władze miasta poinformowały o zamiarze zawarcia z wolnej ręki umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania. Potwierdzeniem spełnienia wymogów wynikających z ustawy są plany reorganizacji miejskiej spółki i wynikające z nich prognozy handlowe. Zgodnie z nimi przychody operacyjne pochodzące z działalności na rzecz miasta w 2019 r. wyniosą już 98,79 proc. wszystkich, a w kolejnych latach będą jeszcze rosły. Innymi słowy warunek ustawowy zostanie spełniony z naddatkiem.
Problem w tym, że znaczną część tych prognoz MPO zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Prywatne firmy nie otrzymały więc całego dokumentu i nie mogły sprawdzić, czy prognozy są rzetelne. Trzy z nich wniosły odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej domagając się odtajnienia całości.
W odwołaniach pojawił się argument, że w przypadku zamówień in-house spółka komunalna w ogóle nie ma prawa zastrzegać tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnienie informacji nie pozwala bowiem potencjalnym konkurentom na sprawdzenie, czy rzeczywiście spełniono warunki do udzielania zamówienia z wolnej ręki. Skład orzekający (poszerzony ze względu na wagę problemu) nie zgodził się z tym poglądem. „Ocena zasadności zastrzeżenia określonych informacji powinna mieć zawsze zindywidualizowany charakter. Jak bowiem wskazano we wcześniejszych wywodach, zastosowanie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. nie jest ograniczone trybem, w jakim zamówienie ma zostać udzielone. W konsekwencji, zdaniem Izby, próżno poszukiwać uniwersalnego katalogu okoliczności, w których skorzystanie z ograniczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze jest, bądź nie jest, uprawnione” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
Jednocześnie jednak KIO uznała, że sporny dokument powinien zostać odtajniony w całości. Dlaczego? Ani zamawiający, ani MPO nie udowodnili bowiem, by informacje, których poufność zastrzeżono, posiadały wartość gospodarczą. A tylko wówczas można by je uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Miejska spółka twierdziła, że już sam fakt ujawnienia planów restrukturyzacyjnych pogorszy jej sytuację. Prywatni konkurenci poznają bowiem jej zamierzenia. Skład orzekający zauważył jednak, że plany te polegają przede wszystkim na pracy na rzecz miasta, a więc na rynku, na którym i tak zostanie wyłączona konkurencja. „Izba prezentuje pogląd, że ocena ich wartości gospodarczej musi ad casum uwzględniać również specyfikę sytuacji, do której informacje te się odnoszą. Zostały one bowiem przygotowane przy założeniu, że w obszarze odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałnych nie będzie konkurencji z uwagi na udzielenie przystępującemu zamówienia w tym przedmiocie. Chybiony był zatem argument, że informacje te będą użyteczne dla innych uczestników rynku w walce konkurencyjnej, ponieważ zamiarem zamawiającego jest wyłączenie omawianego obszaru rynku odpadów komunalnych spod konkurencji – uzasadnił wyrok przewodniczący składu orzekającego Daniel Konicz. Podkreślił przy tym, że do ziszczenia się zakładanych prognoz może dojść wyłącznie wtedy, gdy MPO będzie miało monopol na odbiór śmieci.
Podobnie KIO oceniła dokumenty o reorganizacji. Skoro celem było dostosowanie funkcjonowania spółki do wymagań ustawowych, które pozwolą na zlecanie jej zamówień z wolnej ręki przez miasto, to konkurencja nie będzie miała możliwości praktycznego wykorzystania tych informacji i zyskania przewagi. Nie będzie bowiem w stanie rywalizować z MPO na zlecenia od miasta.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 918/18.