Subskrybuj nas na Youtube
Komisja Europejska sonduje możliwość wprowadzenia mediacji w sporach między europejskimi inwestorami a krajami członkowskimi. Rozpoczęte niedawno konsultacje publiczne w tej sprawie są związane z wygaszaniem umów o wspieraniu i ochronie inwestycji (czyli tzw. BIT-y – od bilateral investment treaty), jakie w przeszłości zawarły między sobą państwa unijne.
Wiele z nich zaczęło obowiązywać jeszcze w latach 90., czyli na długo przed akcesją Polski i innych państw z byłego bloku wschodniego. Dzięki tym porozumieniom kraje starej Unii, których przedsiębiorcy planowali inwestować na niestabilnych rynkach środkowoeuropejskich, chciały zapewnić krajowym firmom zwiększoną ochronę na wypadek politycznych zawirowań, wywłaszczenia czy łamania zasady niedyskryminacji. Mówiąc najprościej, Zachód nie miał zaufania do wymiaru sprawiedliwości i administracji publicznej potencjalnych przyszłych członków UE, więc przeforsowano dodatkowe gwarancje przewidujące m.in. odszkodowania za wywłaszczenie i procedury arbitrażowe do rozstrzygania sporów inwestycyjnych.
Dziś Komisja Europejska jednoznacznie twierdzi, że wewnątrzunijne BIT-y są nie tylko niepotrzebne, ale i sprzeczne z prawem unijnym. Wszystkie kraje UE podlegają w końcu tym samym przepisom dotyczącym swobodnego przepływu kapitału, a europejscy inwestorzy cieszą się jednolitym standardem ochrony. Tymczasem umowy dwustronne przyznają na zasadzie wzajemności specjalne prawa tylko przedsiębiorstwom z państw będących ich stroną. To zaś stanowi niezgodną z unijnym prawem dyskryminację ze względu na przynależność państwową. Co więcej, jak dowodzi Bruksela, BIT-y wykluczają możliwość wniesienia sprawy do sądu krajowego oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, a tym samym stoją na przeszkodzie zapewnieniu pełnej skuteczności prawa europejskiego. Taka sytuacja jest sprzecza m.in. z art. 344 traktatu o funkcjonowaniu UE, zgodnie z którym kraje członkowskie są zobowiązane nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż ta w nich przewidziana.
Najpierw Portugalia
Na razie swoje wewnętrzne BIT-y rozwiązały tylko Irlandia i Włochy (przeciwko pięciu krajom KE wszczęła postępowania w sprawie zwłoki). W lipcu do Sejmu trafił zaś pierwszy projekt ustawy wypowiadającej przez polski rząd umowę o wzajemnej ochronie inwestycji – konkretnie porozumienia z Portugalią.
– Podjęto decyzję o zakończeniu obowiązywania wszystkich umów o popieraniu i ochronie inwestycji, które Polska zawarła z państwami członkowskim UE przed przystąpieniem do Wspólnoty – wyjaśnia DGP resort rozwoju. Jedyne kraje unijne, z którymi rząd nie ma zawartych tego rodzaju porozumień, to Irlandia, Malta oraz Włochy (umowa polsko-włoska wygasła w 2013 r.). Obecnie przeciwko Polsce toczą się na podstawie wewnątrzunijnych BIT-ów sprawy arbitrażowe zainicjowane przez inwestorów luksemburskich (w jednym z nich kwota roszczeń sięga 537 mln dol.) i cypryjskich (o 1,3 mld dol.).
Kiedy wszystkie unijne BIT-y wygasną, zniknie możliwość pozywania europejskich rządów przed sądy arbitrażowe. Tymczasem liczba sporów inwestycyjnych między europejskimi inwestorami a rządami państw UE w ostatnich latach rosła. Na poziomie UE nie ma natomiast żadnych regulacji pozwalających rozwiązywać je polubownie.
Tak zwana dyrektywa mediacyjna (2008/52/EC) stwarza taką opcję tylko w przypadku transgranicznych postępowań cywilnych i handlowych. Z tego powodu Bruksela poddała do konsultacji kilka pomysłów, które mogłyby uzupełnić tę lukę: od stworzenia specjalnych punktów pomocy dla inwestorów w ramach krajowych administracji, przez autonomiczne agencje mediacyjne w każdym kraju, aż po scentralizowany unijny sąd polubowny. Oczywiście sięgnięcie po alternatywne metody rozstrzygania spraw zależałoby i tak od zgody każdej z zainteresowanych stron.
Mediacje zamiast arbitrażu
– Zwrócenie się przez KE w kierunku mediacji jest naturalną konsekwencją głośnej ostatnio – chociaż w dużej mierze niezasłużonej – krytyki arbitrażu inwestycyjnego. Od dość dawna mówiło się o stworzeniu organu rozstrzygającego wewnątrzunijne spory inwestycyjne, ale jest to o niebo trudniejsze od popularyzowania mediacji, która jest wolna od większości „kontrowersji” towarzyszących arbitrażowi – mówi dr Rafał Morek, partner w kancelarii K&L Gates.
– Utworzenie stałego sądu inwestycyjnego, w którym orzekaliby stali sędziowie opłacani z budżetu UE, byłoby radykalnym rozwiązaniem pozwalającym wykluczyć podstawowy problem arbitrażu inwestycyjnego, tj. że arbitrzy sprzyjają w swych decyzjach inwestorom, ponieważ to oni kreują rynek na ich usługi. Legitymizacja takiego międzynarodowego sądu byłaby większa niż prywatnych trybunałów arbitrażowych – uważa dr Maciej Zachariasiewicz z Akademii Koźmińskiego.
– Mógłby on stanowić sąd pierwszej instancji, od którego odwołania wnoszono by do TSUE, ale na ograniczonych podstawach – dodaje.
/>
Jak podkreślają eksperci, mediacja ma tę przewagę nad arbitrażem, że jest przewidywalna, bo przecież kończy się ugodą, na którą muszą wyrazić zgodę obie strony.
– Arbitraż jest też krytykowany za to, że jest drogi i długotrwały. Koszty związane z mediacją są wielokrotnie niższe, bo nie prowadzi się przecież postępowania dowodowego, nie powołuje ekspertów, świadków itd. – tłumaczy dr Morek. Dodaje też, że mediacje z udziałem podmiotów publicznych nie są żadnym novum w prawie międzynarodowym. Na przykład rekomendacje na temat polubownego rozstrzygania spraw administracyjnych Rada Europy wydała już blisko 17 lat temu.
– Dzięki mediacjom można by rozstrzygać zwłaszcza te spory inwestycyjne, w których zagraniczny przedsiębiorca chce pozostać obecny na rynku państwa goszczącego. Arbitraż często oznacza rozstanie i zakończenie niefortunnej inwestycji. Natomiast mediacja umożliwia usunięcie przeszkód i przywrócenie współpracy, a przynajmniej możliwości dalszego prowadzenia „normalnej” działalności przez inwestora w danym kraju. Pozwala też rozstrzygać sprawy na dużo wcześniejszym etapie niż w przypadku arbitrażu, a nawet zapobiegać eskalacji sporu, strat i żądań – ocenia dr Morek.
Dlatego jego zdaniem wskazane byłoby stworzenie jednolitych europejskich reguł określających zasady prowadzenia mediacji w wewnątrzunijnych sporach inwestycyjnych, w tym list mediatorów albo reguł ich wyłaniania, pod auspicjami instytucji unijnych.
