Od kiedy można wykonywać działalność gospodarczą? Czy od momentu, w którym złożymy wniosek o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, czy dopiero od chwili gdy urzędnik nas do tejże ewidencji wpisze? Mówiąc prawniczo – czy wpis do ewidencji ma charakter deklaratoryjny (potwierdza to, co już robimy), czy konstytutywny (dopiero umieszczenie w ewidencji kreuje prawa i obowiązki)? Sprawa jest istotna, bo wykonywanie biznesu nielegalnie jest zabronione. Można za to zgodnie z art. 601 par. 1 kodeksu wykroczeń otrzymać grzywnę w wysokości do 5 tys. zł, która może być ponawiana. A także narazić się na nieprzyjemności w skarbówce.

Polacy na własnym

Polacy na własnym

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Jasna sprawa

Przez wiele lat prawnicy – na kanwie uchylonej już ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – o to się spierali. W końcu w orzecznictwie sądowym ukształtowała się jednolita linia.

Jej emanacją jest wyrok Sądu Najwyższego z 5 marca 2010 r. (sygn. akt IV CSK 371/09). Wskazano w nim, że zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej stanowią jedynie podstawę do jej legalizacji. I nie można tego zdarzenia utożsamiać z rzeczywistym rozpoczęciem wykonywania biznesu.

Podobnie stwierdzały sądy administracyjne. Przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu 3 listopada 2010 r. (sygn. akt IV SA/Po 646/10) wskazał wprost: „Sam wpis nie ma charakteru konstytutywnego, lecz deklaratoryjny, i to w zakresie całej jego treści, czyli z punktu widzenia prawa podatkowego czy ubezpieczeniowego znaczenie ma faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej”. Podobnych orzeczeń są dziesiątki. Również Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że sam wpis stanowi podstawę rozpoczęcia działalności gospodarczej jedynie w znaczeniu jej legalizacji. I uwalnia od konsekwencji prawnych za prowadzenie biznesu bez wpisu (wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/13).

– Na dziś, naszym zdaniem, wpis ma charakter konstytutywny. Jeśli nie dostaniemy odpowiednich wytycznych, tak będziemy uznawali – przekonuje nas jednak dyrektor jednego z oddziałów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Wątpliwości urzędników

Z przeprowadzonej przez nas minikwerendy wynika, że w niektórych urzędach to, co wydawało się od co najmniej kilku lat jasne, teraz budzi wątpliwości. Przyczyna? Artykuł 26 ustawy – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646), czyli aktu będącego trzonem Konstytucji biznesu. Przepis ten stanowi, że z chwilą wykreślenia z CEIDG przedsiębiorca będący osobą fizyczną nie może wykonywać działalności gospodarczej. I niektórzy urzędnicy wyprowadzili z tego przez analogię wniosek, że skoro po wykreśleniu nie można prowadzić biznesu, to niemożliwe jest to także przed dokonaniem wpisu.

– Wydaje się, że taka interpretacja jest zbyt daleko idąca. Ale zarazem zrozumiała, gdyż przepisy nie są zbyt fortunnie napisane – twierdzi radca prawny Katarzyna Ostrowska, partner w kancelarii Ostrowska Legal.

– Stosowanie analogii byłoby niewłaściwe. Ustawodawca uchwalił, że dokonanie wpisu do ewidencji ma charakter deklaratoryjny, ale już wykreślenie ma charakter konstytutywny. Na pewno takie podejście, okraszone na dodatek tym, że w toku prac nad ustawą nikt nawet nie zająknął się na ten temat, nie pomoże ani urzędnikom, ani obywatelom w interpretowaniu nowego prawa – spostrzega dr Mariusz Bidziński, wspólnik i szef departamentu prawa gospodarczego w kancelarii Chmaj i Wspólnicy.

Prawnik podkreśla, że sięganie po analogię byłoby zbyteczne choćby dlatego, że przecież w prawie przedsiębiorców jest art. 17 ust. 1. Zgodnie z nim działalność gospodarczą można podjąć już w dniu złożenia wniosku o wpis, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej.

– Za przykład takiego nie należy zaś uznawać przepisu dotyczącego zakończenia wykonywania działalności – uważa Mariusz Bidziński.

Potrzeba działania

Prawnicy obawiają się, że czeka nas ponowna przeprawa przez sądy wszystkich instancji, by ostatecznie dojść do wniosku znanego już teraz: że wpis ma charakter deklaratoryjny.

– Przypuszczam, że może być sporo spraw dotyczących charakteru wpisu przed sądami administracyjnymi. Przeciętny urzędnik, gdy ma do wyboru dwie interpretacje przepisów, z reguły wybierze tę dla siebie bezpieczniejszą – zaznacza mec. Katarzyna Ostrowska. Bezpieczniejsza będzie zaś ta niekorzystna dla rozpoczynających biznes, pozwalająca na jego prowadzenie dopiero od chwili dokonania czynności przez urzędnika.

– Media wielokrotnie wspominały o przypadkach, gdy pracownicy administracji publicznej nie byli krytykowani za to, że ich decyzja nie ostała się w sądzie, za to źle patrzono na przypadki, gdy nie wyciągali wobec obywateli konsekwencji, które zdaniem przełożonych można było wyciągnąć – przypomina prawniczka.

Doktor Mariusz Bidziński uważa podobnie. Jego zdaniem dobrym rozwiązaniem byłoby wpisanie wprost w ustawie, że wpisy do ewidencji mają charakter deklaratoryjny i że ta zasada nie doznaje wyjątków w świetle przepisów prawa przedsiębiorców. Jakkolwiek bowiem dla prawników specjalizujących się w prawie gospodarczym wydaje to się jasne, to skoro nawet dla urzędników nie, to co dopiero mówić o samych przedsiębiorcach.

– Nie jestem zwolennikiem wpisywania wszystkiego w ustawy, bo to zachwaszczanie prawa. Ale skoro mówimy o jasnym dla każdego prawie, to niech ono rzeczywiście odpowiada na podstawowe pytania prowadzących biznes – apeluje ekspert.

Inna możliwość to jednoznaczne wskazanie przez ministra przedsiębiorczości i technologii, jak należy rozumieć art. 26 prawa przedsiębiorców. Tyle że takie rozwiązanie obarczone jest ryzykiem, że wraz ze zmianą ministra może zmienić się interpretacja.

W podatkach wszystko jasne

Wątpliwości nie powinny dotyczyć spraw podatkowych, czyli przede wszystkim momentu powstawania zobowiązań. W ordynacji podatkowej, w art. 3 pkt 9 działalność gospodarczą definiuje się bowiem jako każdą działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osób wykonujących taką działalność – do przedsiębiorców. Liczy się więc fakt prowadzenia biznesu, a nie wpis do ewidencji.