Subskrybuj nas na Youtube
Nawet 20 proc. odwołań jest wycofywanych przez wykonawców i nie trafia na wokandę. Można podejrzewać, że wiele z nich firmy składają tylko po to, by zyskać trochę czasu
/>
Choć czasy, gdy z sejmowej mównicy grzmiano o przedsiębiorcach-pieniaczach blokujących publiczne przetargi, mamy już za sobą, to wciąż zdarzają się firmy, które wnoszą odwołanie z pozamerytorycznych powodów. Czasem jest to forma gry na czas, czasem próba wpłynięcia na zamawiającego. Wskazywać na to może rosnąca z roku na rok liczba odwołań, które w ostatniej chwili są wycofywane przez wykonawców. Jeszcze kilka lat temu było ich 12 proc. W minionym roku już 20 proc.
– Nie wiem, czy nawet nie połowa odwołań w prowadzonych przeze mnie postępowaniach nie jest ostatecznie wycofywana. A to oznacza, że firmy wnoszą je po to, by np. wydłużyć termin składania ofert. Wiedzą, że stracą 10 proc. wpisu, ale jest to kwota na tyle niewielka, że godzą się na to – mówi dr Andrzela Gawrońska-Baran, dyrektor departamentu zamówień publicznych w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
Nieduża strata
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wykonawca ma prawo cofnąć odwołanie aż do otwarcia rozprawy.
– Niektórzy robią to dopiero na posiedzeniu. To zaś oznacza nierzadko, że zamawiający z pełnomocnikami musi przyjeżdżać na rozprawę z drugiego końca Polski. Być może lepszym rozwiązaniem byłoby skrócenie terminu, w którym można tanim kosztem wycofać odwołanie – zastanawia się Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Czublun Trębicki.
Cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy oznacza, że wykonawca traci jedynie 10 proc. wpisu, czyli od 750 zł do 2 tys. zł. I zdaniem części ekspertów kwoty te są na tyle niskie, że nie odstraszają tych, którzy składają odwołania wyłącznie w celu gry na czas.
– Wykonawcy powinna grozić odczuwalna sankcja za bezpodstawne wycofanie odwołania. Być może powinni tracić wyższą kwotę niż obecna, być może powinna ona być uzależniona od konkretnej sytuacji. Można zastanowić się np. nad rozróżnieniem sytuacji, gdy odwołanie jest cofane z powodu uwzględnienia części lub całości zarzutów przez zamawiającego od takiej, gdy dzieje się to bez powodu – analizuje dr Andrzela Gawrońska-Baran.
Podwyższenie kwoty, którą traciłyby firmy wycofujące odwołanie, nie rozwiązałoby jednak innego problemu: celowego nieuzupełniania braków formalnych.
– Spotkałem się z takim przypadkiem całkiem niedawno. Wykonawca wniósł odwołanie, ale nie dołączył do niego pełnomocnictwa. Gdy został do tego wezwany przez prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, po prostu nie odpowiedział – opisuje Piotr Trębicki.
– To sposób na zyskanie czasu bez ryzyka utraty jakichkolwiek pieniędzy. A trudno nie zastanawiać się nad motywacją wykonawcy, który nie reaguje na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych – dodaje.
W 2014 r. z powodu braków formalnych zwrócono 259 odwołań, co stanowiło 8,5 proc. wszystkich wniesionych.
Uniknąć kosztów
Organizatorzy przetargów mogą uniknąć rozpoznania odwołania, ale tylko wtedy, gdy uwzględnią wszystkie zarzuty wykonawcy. Takich sytuacji jest też z roku na rok coraz więcej. W 2014 r. umorzono z tego powodu 20 proc. postępowań odwoławczych, podczas gdy rok wcześniej ok. 17 proc.
Chociaż coraz częstsze uwzględnianie zarzutów przez urzędników powinno cieszyć, to jest i druga strona medalu. Czasem nie zgadzają się oni ze wszystkimi zastrzeżeniami oferenta, ale akceptują je, bo tylko wtedy mogą uniknąć rozprawy. Jeśli z dziesięciu zarzutów uwzględnią dziewięć, a jednego – choćby w sposób oczywisty bezzasadnego – już nie, to musi dojść do rozprawy. A wówczas formalnie odwołanie zostaje uwzględnione i zamawiający musi pokryć koszty jego rozpoznania.
KIO zdaje sobie sprawę z tego problemu.
– Warto rozważyć postulowaną już kilkukrotnie przez KIO możliwość proporcjonalnego rozliczania kosztów, tak aby ich rozkład ustalony w orzeczeniu odzwierciedlał to, która strona do sporu i wydania orzeczenia o określonej treści się przyczyniła. Zbliżałoby to nas do procedury cywilnej, do której wszak odwoływał się ustawodawca, powołując KIO – mówi Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy KIO.
Choć jednak bez zmiany przepisów nie będzie możliwe rozstrzyganie o kosztach w sposób proporcjonalny, to okazuje się, że i teraz organizatorzy przetargów mogą oszczędzić. Pokazuje to jeden z niedawnych wyroków KIO. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił większość zarzutów wniesionych w odwołaniu i dokonał stosownych zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający uznał, że co do nich nie ma już zatem sporu, i rozpoznał wyłącznie jeden z zarzutów, którego nie uwzględnił zamawiający. A ponieważ zarzut ten nie potwierdził się, to KIO jednocześnie oddaliła całe odwołanie, a koszty postępowania musiał pokryć wykonawca.
„W sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy nie istnieją kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego, a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest, że rozpoznaniu przez Izbę podlegają nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy, znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1611/15).
Korzystając z tych wskazówek, zamawiający mogą więc oszczędzić sobie niepotrzebnych kosztów. W tym celu nie wystarczy jednak poprzestać na samym zadeklarowaniu uwzględniania zarzutów.
– Istotne jest rozróżnienie sytuacji, w której zamawiający dokonał postulowanych w odwołaniu czynności przed zamknięciem rozprawy, od czystej deklaracji o uwzględnieniu pewnych zarzutów. Izba, rozstrzygając o poszczególnych zarzutach, co do których istnieje spór, bierze pod uwagę stan sprawy na dzień zamknięcia rozprawy oraz ocenia deklarację zamawiającego przez pryzmat wpływu na wynik postępowania – wyjaśnia Justyna Tomkowska.