Wadium, które w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowi od 0,5 do 3 proc. jego wartości, bardzo często osiąga kwoty, sięgające setek tysięcy złotych. W połączeniu z bardzo długim czasem procedury przetargowej, rodzi to w wielu przypadkach wśród zamawiających chęć podreperowania swoich budżetów i zdobycia odsetek wyższych niż wynikające z rachunku bieżącego. Może to się odbywać np. w formie czasowego przelewania pieniędzy z wadium na posiadane przez zamawiających, lepiej oprocentowane konta komercyjne. Czy taka praktyka jest dopuszczalna?
Artykuł 46 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę”.
Powyższy przepis przesądza, że wszelkie odsetki są należne wykonawcy, a zamawiający ma jedynie prawo zachować dla siebie kwotę pieniężną wynikającą z kosztów prowadzenia rachunku i prowizji bankowej za dokonany przelew.
Można jednak kontrargumentować, że zamawiający zwróci wszelkie odsetki, wymagane umową rachunku bankowego.
Dyspozycja art. 45 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający przechowuje wadium na rachunku bankowym. Termin przechowywać oraz liczba pojedyncza słowa rachunek skutkuje szeregiem następstw, które w mojej ocenie czynią wszelkie próby zarobienia na posiadanym wadium bezprzedmiotowymi i bezprawnymi.
Przechowywanie odpowiada funkcji wadium, jako narzędzia zabezpieczająco-rekompensującego i dyscyplinującego. Oznacza to, że ma być przez cały czas pod kontrolą zamawiającego, dostępne przez cały okres związania ofertą, aby chronić przed nielojalnym działaniem wykonawcy. Ma być także w każdej chwili dostępne, aby zadośćuczynić ewentualnym stratom, poniesionym w wyniku zachowań wykonawcy niezgodnych z uprzednim zobowiązaniem, zawartym w ofercie (uchylanie się od zawarcia umowy itp.). Jest środkiem biernym, o charakterze pasywnym - w żadnym razie nie pełni roli kredytu czy pożyczki.
Słowo rachunek, użyte w cytowanym przepisie w liczbie pojedynczej, wskazuje, iż pieniądze stanowiące wadium nie mogą być przedmiotem operacji finansowych, np. polegających na dokonywaniu przelewów na inne, komercyjne rachunki.