Informacje o umowie i jej zmianach dotyczących różnic finansowych i okoliczności, dla których te korekty okazały się konieczne, trzeba będzie podać w ogłoszeniu o wykonaniu umowy. Oferent będzie musiał się także wytłumaczyć z innych istotnych zmian.
Twórcy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, ost. zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1517; dalej nowe p.z.p.), w szerszym niż dotychczas zakresie zwrócili uwagę na działania menedżerskie związane z procesami zakupowymi na etapach następujący już po udzieleniu zamówienia wybranemu w postępowaniu wykonawcy. W związku z tym nałożyli na zamawiających obowiązki dotyczące oceny realizacji postępowania. Ten najbardziej podstawowy wynika z art. 446 ust. 1 nowego p.z.p. i dotyczy przygotowania raportu z realizacji zamówienia. Podobną funkcję ma też pełnić drugi, rzadziej wymieniany obowiązek – sporządzenie ogłoszenia o wykonaniu umowy i zamieszczenie go w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 448 nowego p.z.p.). Oba z ww. obowiązków znalazły się dziale VII nowego p.z.p. „Umowa w sprawie zamówienia publicznego”. Odwołując się do art. 91 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), należy uznać, że mają one znaczenie dla zamawiających wyłącznie wobec umów przyszłych, tj. tych, które zostaną zawarte w wyniku postępowań wszczętych od 1 stycznia 2021 r.

Co w ogłoszeniu

Biorąc pod uwagę zakres informacji, które mają być zamieszczane w ogłoszeniu o wykonaniu umowy, obowiązkowi sporządzenia tego dokumentu można przypisać miano „małej ewaluacji”. Jednak jeżeli uwzględni się powszechność tego wymogu, będzie to ewaluacja powszechna. Zgodnie bowiem z art. 448 nowego p.z.p. ogłoszenie o wykonaniu umowy ma zostać zamieszczone w BIP w terminie 30 dni od dnia wykonania umowy, niezależnie od wartości zamówienia lub jakichkolwiek innych czynników.
Dodatkowe punkty za czas realizacji mogą ograniczać konkurencję
Dodatkowe punkty za czas realizacji mogą ograniczać konkurencję

Zobacz również
Zakres tej informacji będzie wynikać z aktu wykonawczego, jaki ma zostać wydany na podstawie art. 272 ust. 2 nowego p.z.p. Aktualnie na stronach Rządowego Centrum Legislacji dostępny jest projekt rozporządzenia ministra rozwoju z 22 lipca 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zgodnie z jego par. 2 ogłoszenie o wykonaniu umowy stanowiące załącznik nr 7 do projektu przewiduje obowiązek ujawnienia:
1) danych identyfikujących postępowanie;
2) danych zamawiającego;
3) podstawowych informacji o postępowaniu, w wyniku którego umowa została zawarta;
4) danych o tej umowie;
5) przebiegu jej realizacji;
6) informacji dodatkowych.
Kluczowe znaczenie będą miały też informacje wskazane w pkt 5, tj. dotyczące tego:
1) czy umowa w ogóle została wykonana;
2) jaki był termin jej wykonania (wraz z informacją, czy zrobiono to w pierwotnie określonym czasie);
3) jakie zmiany zaszły w umowie – chodzi m.in. o podanie podstawy prawnej uprawniającej do tego, przyczynach dokonania takiej korekty, sporządzenie krótkiego opisu zamówienia po modyfikacji, wartości zmiany wraz z informacją o ewentualnym wzroście wynagrodzenia w związku z tym;
4) czy informacja zawarta w ogłoszeniu o realizacji zamówienia ma charakter zbiorczy – tj. ukazuje wszystkie modyfikacje umowy, jakie zostały wprowadzone do momentu sporządzenia ogłoszenia. Jednocześnie obowiązek ujawnienia tych informacji nie uchyla konieczności bieżącego przygotowania ogłoszeń, o których mowa w art. 267 ust. 2 pkt 7 nowego p.z.p., tj. o zmianie umowy. Oba obowiązki należy wypełnić, niezależnie od tego, że część informacji, jakie są w nich zawierane, będzie się pokrywać;
5) jaka była łącznej wartości wynagrodzenia wypłaconej z tytułu zrealizowanej umowy;
6) czy zamówienie zostało wykonane należycie. Należy mieć przy tym na względzie, że zamieszczone w BIP ogłoszenie jest jawne, co umożliwia zapoznanie się z umową przez nieograniczony krąg podmiotów, w konsekwencji również wykorzystanie tej informacji przez:
a) konkurentów zamierzających w ramach walki o przyszłe kontrakty publiczne (w tym korzystając z środków ochrony prawnej) wykazać, że względem wykonawcy zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 nowego p.z.p. możliwa jest przesłanka wykluczenia, wynikająca z nienależytego wykonywania zobowiązań,
b) wykonawcę, w ewentualnych sporach, w tym sądowych. Zasadne jest zatem prawidłowe zidentyfikowanie ewentualnych obszarów spornych jeszcze przed zamieszczeniem ogłoszenia i m.in. skonsultowanie publikowanej informacji z działem prawnym;
7) czy podczas realizacji zamówienia zamawiający uwzględnił przewidziane w zawartej umowie wymagania związane z realizacją postępowania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w sytuacjach wymienionych w art. 95 nowego p.z.p., obejmujących aspekty społeczne, środowiskowe lub innowacyjne, zgodnie z art. 96 ww. ustawy. A także żądania określonej etykiety lub odpowiedniego wskazania, zgodnie z art. 104 (etykieta, to w myśl nowego p.z.p. każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają konieczne wymagania).

Duża ewaluacja

Z kolei raport z realizacji zamówienia zamawiający będzie sporządzać obowiązkowo, gdy wyniknie to z co najmniej jednej przesłanki przewidzianej w art. 446 ust. 1 nowego p.z.p.
Pierwszą z nich jest wydatkowanie na realizację zamówienia kwoty wyższej – co najmniej o 10 proc. od ceny ofertowej. Punktem odniesienia jest cena zaproponowana w najkorzystniejszej ofercie zawarta w umowie w jej pierwotnym brzmieniu. Sporządzenie raportu będzie się więc ze zmianą umowy za zgodą stron. To samo dotyczy zwaloryzowania wynagrodzenia wykonawcy, w tym na podstawie obowiązkowych klauzul.
WAŻNE: Wszelkie elementy raportu, w tym również ocena sposobu wykonania zamówienia publicznego, mogą zostać wykorzystane w ewentualnych sporach przez konkurentów lub wykonawcę, który realizował zamówienie. Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczących podobnych dokumentów urzędowych, raportowi przysługiwać będzie przymiot dokumentu udostępnianego w trybie dostępu do informacji publicznej.
Kolejną przesłanką jest nałożenie kary umownej w wysokości co najmniej 10 proc. wartości ceny ofertowej. Stanowi to połowę planowanej maksymalnej wysokości kar umownych, jakie zamawiający będą mogli przewidywać w kontraktach publicznych (co wynika z projektu ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 446 ust. 4 nowego p.z.p. należy uznać, że samo nałożenie na wykonawcę kar umownych o określonej wysokości powoduje obowiązek sporządzenia raportu. Nawet w sytuacjach spornych, w których zamawiający nie ma pewności, czy ich nałożenie było zasadne.
Obowiązkowe sporządzenie raportu nastąpi również w sytuacji opóźnienia realizacji umowy o ponad 30 dni. Termin ten jest sztywny, tj. nie uwzględnia specyfiki konkretnego zamówienia, m.in. wartości, przedmiotu czy okresu realizacji. Powoduje to wątpliwości dotyczące proporcjonalności przesłanki względem nałożonego na zamawiającego obowiązku. 30-dniowe opóźnienie w przypadku dużych inwestycji infrastrukturalnych może być mało istotną okolicznością, a przede wszystkim występującą powszechnie i nieuzasadniającą sporządzanie raportu. A w przypadku niektórych zamówień, np. realizacji awaryjnych usług z branży IT, może ukazywać całkowitą klęskę sposobu, w jaki zrealizowano obowiązki umowne.
30 dni jeżeli o tyle albo więcej opóźni się realizacja umowy, zamawiający będzie musiał obowiązkowo przygotować raport.
Powyższa przesłanka wywołuje wątpliwości interpretacyjne, w szczególności w przypadku zamówień innych niż na roboty budowlane (na potrzeby których wydaje się być skonstruowana, lecz do których się nie ogranicza). W przypadku dostaw i usług wątpliwości powstają m.in. wobec tego, czy sporządzenie raportu jest obligatoryjne również w sytuacji, w której jedno z świadczeń zostało zrealizowane z opóźnieniem (np. nastąpiło opóźnienie w wykonaniu jednej z usług pobocznych), a pozostałe wykonywane są w terminie. Mimo że wiele argumentów przemawia za odpowiedzią negatywną (np. wzgląd na posłużenie się zwrotem „opóźnienie w realizacji umowy”, a nie np. jej części), to interpretacja ostrożnościowa nakazuje opowiedzieć się za sporządzeniem raportu również w takich sytuacjach.
Ostatnią sytuacją, gdy raport okaże się niezbędny, jest przedterminowe wygaszenie stosunku zamówieniowego ze względu na wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze stron. Nastąpi to zarówno, jeżeli rozwiązujące stosunek prawny oświadczenie woli zostało oparte na przesłankach kontraktowych, jak również ustawowych (np. odpowiednich przepisach kodeksu cywilnego). Poza zakresem tej przesłanki pozostaje wygaszenie umowy przez jej rozwiązanie za zgodną wolą stron.

Obligatoryjne elementy

Niezależnie od tego, która z przewidzianych w art. 446 ust. 1 nowego p.z.p. przesłanek występuje, raport powinien zawierać informacje wynikające z art. 446 ust. 3 tej ustawy, to znaczy:
1) porównawcze zestawienie;
  • szacowanej wartości zamówienia;
  • ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę (ceny) jednostkową;
  • kwoty, którą wydatkowano realizując zamówienie;
2) wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 466 ust. 1 nowego p.z.p., oraz przyczyn ich wystąpienia (wymusza to nie tylko identyfikację okoliczności faktycznych odpowiadających problemom przy realizacji zamówienia, lecz również diagnozę przyczyn ich wystąpienia);
3) ocenę sposobu wykonania, w tym jakości zamówienia;
4) wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przeszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
Z powyższego wynika, że raport ma umożliwić refleksję nad sposobem udzielania zamówień publicznych, a uzyskana w ten sposób diagnoza może i powinna następnie zostać wykorzystania na potrzeby analiz sporządzanych w oparciu o art. 83 nowego p.z.p. czy też w procesie przygotowania dokumentacji wykorzystywanej na potrzeby przyszłych postępowań. Taki sam cel należy przypisać ogłoszeniom o wykonaniu umowy. Pomimo że oba z omówionych obowiązków wpłyną na obciążenia po stronie zamawiających, to dobrze wykorzystane dają możliwość zwiększenia profesjonalizmu udzielania i realizacji zamówień. Uwzględnienie powyższego powinno skłaniać zamawiających nie tylko do sporządzenia wzorów dokumentów ewaluacyjnych, lecz również stworzenia i wdrożenia urzędowej procedury sporządzania, opiniowania i akceptacji dokumentów ewaluacyjnych w sposób, który umożliwi optymalny przepływ wiedzy i doświadczeń między pracownikami poszczególnych komórek urzędu.